Was Baufirmen eigentlich über das Vertragswesen wissen sollten

Lesedauer ca. 60 Minuten. –


In diesem Blogbeitrag sind ausnahmsweise nicht primär die Bauherren angesprochen, wie es in meinem Bauherrenblog sonst meistens der Fall ist, sondern ihre Vertragspartner: die Baufirmen. Wir wenden uns dabei der Frage zu, was diese eigentlich über das Vertragswesen wissen sollten.

Es liegt auf der Hand, dass es bei dieser Betrachtung primär um die eher kleineren Baufirmen geht, die allenfalls ein Manko im Wissen um vertragliche Dinge haben könnten.

Grosse Baufirmen wissen alles über das Vertragswesen

Die grossen Firmen, seien es normale Werkunternehmer oder Generalunternehmer, wissen natürlich alles, was man über juristische und vertragstechnische Belange wissen muss. Sie verfügen über entsprechend erfahrene Mitarbeiter, die grösseren haben sogar eigene Juristen. Diese grossen Firmen sind hier also keineswegs angesprochen. Über das Vertragswesen wissen sie viel mehr als ich.

Als Nichtjurist habe ich mir Vertragstechnisches lediglich einige wichtige Sachen angelesen und habe in einigen Jahrzehnten Berufstätigkeit in der Praxis gelernt, wie man in der Bauwirtschaft mit Vorteil Verträge abschliesst.

Bei kleinen Baufirmen sind vertragliche  Wissenslücken nicht selten

Viele kleinere Firmen dagegen haben teilweise eklatante Wissenslücken auf dem Gebiet der Vertragsgestaltung. Das zeigt sich etwa darin, dass bei einem Generalunternehmergeschäft der GU-Werkvertrag mangelhaft konzipiert ist, oder dass einzelne Werkunternehmer bei einem ganz normalen Werkvertrag wichtige juristische Instrumente nicht richtig verstehen (Gewährleistung, Sicherheitsleistungen, Erfüllungsgarantie etc.).

Ziel dieses Blogbeitrags ist es, für die kleinen, in vertraglichen Dingen wenig sattelfesten Marktteilnehmer im Baubereich aufzuzeigen, was diese eigentlich über das Vertragswesen wissen sollten. Das vorliegende Wissenskonzentrat mit einer Stunde Lesedauer kann dafür eine gute Basis sein.


Literaturhinweis

Bei der Besprechung der vertraglichen Grundlagen für normale Werkverträge und Generalunternehmerverträge halte ich mich eng an mein Buch «Mit wem baue ich? – Bauausführung aus Bauherrensicht», das 2013 erschienen ist.

Dieses Buch richtet sich zwar primär an nichtprofessionelle Bauherrschaften, kann aber mit vergleichbarem Gewinn auch von den Werkunternehmern als ihren Vertragspartnern gelesen werden.

Autor Hans Röthlisberger:
Mit wem baue ich? – Bauausführung aus Bauherrensicht (2013)
Nähere Informationen zum Buch hier >>>


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Inhaltsübersicht

Den Stoff gliedere ich in die folgenden Teile:

Teil A: Modell der Geschäftstätigkeit

A1. Modelle der Geschäftstätigkeit – übliche und spezielle
A2. Spezialfälle der Geschäftstätigkeit
A3. Fazit

Teil B: Werkvertrag

B1. Grundsätzlich zum Werkvertrag
B2. Grundsätzliches zur SIA-Norm 118
B3. Abschluss des Werkvertrags
B4. Vollmacht der Bauleitung
B5. Vergütung der Leistungen – fest oder ungefähr?
B6. Bauhandwerkerpfandrecht
B7. Bestellungsänderungen
B8. Rechnungswesen
B9. Abnahme des Werkes
B10. Werkmängel und Mängelrechte
B11. Garantiefrist, Garantieschein, verdeckte Mängel

Teil C: Generalunternehmervertrag

C1. Grundsätzliche Betrachtungen
C2. Der Generalunternehmer-Mustervertrag von «Entwicklung Schweiz» (früher: VSGU): Grundsätzliches
C3. Vertragsbestandteile
C4. Projektorganisation
C5. Subunternehmer und Lieferanten
C6. Vertragsunterlagen
C7. Preisbestimmung
C8. Änderungen
C9. Zahlungen und Bauhandwerkerpfandrecht
C10. Bauabnahme und Garantie (Mängelhaftung)

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Teil A:
Modell der Geschäftstätigkeit

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A1. Modelle der Geschäftstätigkeit – übliche und spezielle

In diesem ersten Teil geht es darum, die Art der Geschäftstätigkeit zu bestimmen, die ein Unternehmen in der Baubranche ausübt. Ist man ein normaler Werkunternehmer, oder ein Generalunternehmer? Oder allenfalls sogar ein Zwischending?

In den allermeisten Fällen ist es im Bauwesen völlig klar, welche Rolle ein Marktteilnehmer einnimmt. Der Grossteil der Firmen in der Bauwirtschaft sind ganz normale Werkunternehmer. Dazu gehören Baumeister, Maler, Gipser, Dachdecker, Firmen der Gebäudetechnik und viele weitere mehr.

Dann gibt es die viel kleinere Gruppe der Generalunternehmer. Vor allem bei den grösseren Marktteilnehmern kommen keine Zweifel darüber auf, dass sie Generalunternehmer sind. Die meisten davon sind im Berufsverband der grossen Generalunternehmer organisiert, «Entwicklung Schweiz» (frühere Bezeichnung: «Verband Schweizerischer Generalunternehmer» VSGU). Von diesen grossen Generalunternehmern sprechen wir, wie bereits erwähnt, aber nicht. Wir kümmern uns lediglich um kleinere Marktakteure.

In diesem Teil A interessieren uns besonders die Spezialfälle. In der Regel sind es kleine Firmen, teilweise nur mit einigen wenigen Mitarbeitenden. Hier weiss man oft auf den ersten Blick nicht, worin die Geschäftstätigkeit besteht. Diesbezüglich muss aber unbedingt Klarheit herrschen, damit man die vertragstechnischen Hilfsmittel richtig anwenden kann.

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A2. Spezialfälle der Geschäftstätigkeit

Bei den Grenzfällen der Geschäftstätigkeit weiss der Bauherr nicht auf Anhieb, mit wem er es zu tun hat. Ist der potentielle Geschäftspartner ein gewöhnlicher Werkunternehmer, ein Generalunternehmer, oder allenfalls sogar eine Planungsfirma? In ganz seltenen Fällen weiss nicht einmal der meist ganz kleine Akteur in der Bauwirtschaft, was er eigentlich genau ist.

Beispiel 1:
Bauhandwerkerfirma mit breitem Leistungsspektrum

Im ersten Beispiel geht es um eine grössere Bauhandwerkerfirma, die ein breites Leistungsspektrum anbietet. Dazu gehören Baumeisterarbeiten, Holzbauarbeiten (Zimmermann, Dachdecker, Spengler), Gipser- und Malerarbeiten und noch einige weitere mehr. Normalerweise arbeitet diese Firma mit vielleicht 50 Mitarbeitenden im normalen Werkvertrag, wobei die erbrachten Leistungen pro Bauprojekt mehr als eine Arbeitsgattung umfassen können.

In gewissen Fällen tritt die Bauhandwerkerfirma aber auch als Generalunternehmer auf. Dies kann zum Beispiel beim Neubau eines Einfamilienhauses der Fall sein. Dieses Vorgehen ist ebenfalls möglich bei einem Sanierungsvorhaben, sofern sich die Kosten vorgängig relativ gut erfassen lassen. Darunter kann man sich zum Beispiel den Ersatz eines alten Daches durch ein neues vorstellen, einschliesslich gewisser Umbauten im Dachbereich. Auch die Ausrüstung des Dachs mit Solarpanelen kann im Leistungsumfang enthalten sein.

Wenn die Bauhandwerkerfirma als Generalunternehmer auftritt, werden die Bauarbeiten zu einem Pauschalpreis angeboten. Ausgenommen von der Pauschale sind lediglich einzelne Leistungen, die vorgängig nicht genau kalkulierbar sind. Dabei kann es etwa um Anpassungen im Bereich der bestehenden Bausubstanz gehen. Hier geht man bei der Preiskalkulation von der Beschaffenheit mit der grössten Wahrscheinlichkeit aus und setzt dafür einen Budgetpreis ein. Wenn sich im Verlauf der Bauarbeiten aber zeigt, dass die Baumassnahmen grösser sind als ursprünglich angenommen, kostet es auch etwas mehr.

Die als Generalunternehmer tätige Bauhandwerkerfirma besorgt die Bauleitung und erbringt bei Bedarf auch Bauplanungsleistungen.

Wir haben es hier bei der polyvalenten Bauhandwerkerfirma mit einer der nicht allzu zahlreichen Firmen des Baugewerbes zu tun, die beides sein können: Werkunternehmer und Generalunternehmer. Die genau gleichen Personen können Werkleistungen für beide Vertragstypen erbringen. Es ist denn auch bezeichnend, dass es in der Firma zwei standardisierte Muster von Werkverträgen gibt: den normalen Werkvertrag, und den Generalunternehmer-Werkvertrag.

Die polyvalente Bauhandwerkerfirma ist wie ein Chamäleon. Sie kann ihr Erscheinungsbild ändern.

Beispiel 2:
Spontan gebildete Arbeitsgruppe für einen kleinen Umbau

Bei diesem zweiten Beispiel schliesst sich eine Gruppe von Bauhandwerkern projektbezogen bei einem meist eher kleinen Bauvorhaben zusammen. Nehmen wir an, es gehe um einen Badumbau. In die Arbeitsgruppe einbezogen sind Sanitärinstallateur, Elektriker, Plattenleger und Schreiner. Die Federführung hat der Sanitärinstallateur. Er tritt gegenüber der Bauherrschaft als Projektleiter auf und besorgt die nötigen Bauleitungstätigkeiten (Kostenermittlung, örtliche Bauleitung etc.). Er koordiniert auch das Erstellen der nötigen Ausführungspläne, soweit überhaupt notwendig.

Wir haben es hier nicht mit einem Generalunternehmerprojekt zu tun. Es ist vielmehr eine normale Projektrealisierung mit Einzelunternehmern. Das Besondere ist lediglich, dass einer der Unternehmer (der Schlüsselunternehmer) zusätzliche Planungsaufgaben übernimmt. Im konkreten Fall ist es der Sanitärinstallateur. Neben seinem Werkvertrag für die Leistungen der sanitären Installationen verfügt er noch über ein kleines Planungsmandat, das ihm vom Bauherrn zusätzlich übertragen wird. Dieses ist massgeschneidert konzipiert und umfasst primär die Bauleitung einschliesslich des Kostenwesens.

Es ist denkbar, dass die einzelnen Werkunternehmerleistungen je zu einem pauschalen Preis angeboten werden. Unter dieser Voraussetzung geht die Bauherrschaft beim Bauvorhaben kaum finanzielle Risiken ein. Trotzdem ist es kein Generalunternehmerprojekt. Ein Generalunternehmer beschafft nämlich die Werkleistungen in eigenem Namen bei Subunternehmern. In Einzelfällen ist es auch möglich, dass er einzelne davon selber erbringt (siehe Beispiel 1). Der Bauherr als Besteller hat dadurch nur einen Vertragspartner.

Im vorliegenden Fall ist dies nicht der Fall. Der Bauherr hat mit jedem einzelnen Werkunternehmer einen Werkvertrag, es ist somit eindeutig kein Generalunternehmerprojekt.

Beispiel 3:
Architekt als Generalunternehmer

Im dritten Beispiel baut eine Familie ein geerbtes älteres Haus um. Es wird ein Anbau erstellt, und mehr oder weniger gleichzeitig wird das bestehende Haus saniert. Für beide Teilprojekte ist der gleiche Architekt zuständig. Aber er wickelt sie mit völlig verschiedenen Realisierungsmodellen ab.

Beim Anbauprojekt hat der Architekt die Rolle des Generalunternehmers. Das bedeutet, dass er für das Bauwerk einen Pauschalpreis garantiert und die Werkleistungen der Subunternehmer in eigenem Namen beschafft. Lehrbuchmässig nimmt er die Rolle des Generalunternehmers wahr. Er verwendet einen qualitativ guten Mustervertag und bietet sogar die typische integrale Qualitätsgarantie des «echten» Generalunternehmers.

Ganz anders ist seine Rolle beim Umbauprojekt. Hier ist er ein ganz normaler Architekt. Er erbringt seine Leistungen als Beauftragter des Bauherrn. Der Bauherr bestellt die Werkunternehmerleistungen selber. Der Architekt übernimmt in seiner Treuhandfunktion keine Risiken, insbesondere auch nicht hinsichtlich der Baukosten. Der von ihm angegebene Kostenvoranschlag weist eine Genauigkeit von 10% auf und enthält, da es bei einem Umbau um ein eher riskantes Bauvorhaben geht, noch etliche offene Reserven.

Wir halten fest: Der Architekt nimmt beim gleichen Bauvorhaben zwei unterschiedliche Rollen ein. Beim Teilbauvorhaben des Umbaus ist er ein ganz normaler Architekt, beim Anbau dagegen ein lupenreiner Generalunternehmer. Ein Generalunternehmer im ursprünglichen Sinne führt nämlich selber keine Bauarbeiten aus. Er beschafft vielmehr alle Ausführungsleistungen bei Subunternehmern. Seine Kernkompetenz ist die Risikobewirtschaftung, nicht die eigene Bauausführung.

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A3. Fazit

Normalerweise ist klar, was ein normaler Werkunternehmer ist und was ein Generalunternehmer. Aber es gibt eine Grauzone, wo die Grenzen verschwommen sind. Handwerkerfirmen und Architekten können Generalunternehmer sein. Zudem können Handwerker Bauleitungsaufgaben übernehmen, was einem Auftrag entspricht (und nicht einem Werkvertrag). Sie sind somit ähnlich tätig wie ein bauleitender Architekt.

Es ist wichtig, dass auch kleine Akteure in der Bauwirtschaft wissen, welche Rolle sie haben. Nur so kann mit dem Besteller der richtige Vertrag abgeschlossen werden.

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Teil B:
Werkvertrag

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In juristischer Hinsicht ist die ganze Bauwirtschaft geprägt vom Werkvertragsrecht. Bestellungen von Bauarbeiten aller Art bei einem Bauunternehmer oder Handwerker stellen in der Regel Werkverträge dar. Jede im Bauwesen tätige Firma muss daher bis zu einem gewissen Grad Kenntnisse auf dem Gebiet des Werkvertragsrechts haben.

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B1. Grundsätzliches zum Werkvertrag

Am Anfang unserer Betrachtung zum Werkvertragsrecht in der Bauwirtschaft verschaffen wir uns zunächst einen Überblick über die Gesetze und Normen, die dabei zu beachten sind.

B1.1 Vom Obligationenrecht

Für das Geschäftsleben in der Schweiz ist das Obligationenrecht (OR) massgebend, der fünfte Teil des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB). Hier sind die verschiedenen Vertragstypen geregelt, die es gibt. Dazu gehört auch der im Baugewerbe vorherrschende Werkvertrag.

Von einem Werkvertrag sprechen wir dann, wenn ein Werkunternehmer für einen Besteller ein vorher genau bestimmtes Werk herstellt. Ein Werk wird nicht auf Vorrat hergestellt wie eine Kaufsache. Es ist ein Unikat, das stets extra angefertigt werden muss. Es ist dabei unwichtig, ob der Werkunternehmer Material liefert. Das entscheidende Merkmal ist die Arbeitsleistung.

Das OR ist ein knapp gehaltenes Gesetz, das in den Grundzügen noch aus dem 19. Jahrhundert stammt. Zum Werkvertrag enthält es lediglich 17 Artikel (Art. 363 bis 379 OR). Theoretisch könnte ein Besteller (Bauherr) mit einem Unternehmer des Baugewerbes einen Werkvertrag rein auf der Basis des OR abschliessen. Kaum jemand tut dies aber. Bei diesem Vorgehen müssten nämlich viele Punkte, die bei Verträgen im Bauwesen notwendig sind, mühsam zusätzlich geregelt werden. Dazu gehören beispielsweise Vereinbarungen zum Zahlungswesen, also zu Themen wie Akontozahlungen, Rückbehalt und Schlusszahlung. Zudem gibt es in der Bauwirtschaft seit Urzeiten Traditionen, die vom OR abweichen. Ein Beispiel dafür ist die Frist zur Mängelrüge, die viel grosszügiger gehandhabt wird als die sofortige Mängelrüge nach OR.

Seit langem gibt es daher in der Bauwirtschaft eine privat ausgearbeitete Präzisierung zum Gesetz: Die «Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten» in Form der berühmten SIA-Norm 118.

B1.2 Die «Handwerkernorm« SIA 118

Die SIA-Norm 118 («Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten») wird auch als «Handwerkernorm» bezeichnet und ist ein juristisches Hilfsmittel des Branchenverbandes SIA (Schweizerischer Ingenieur- und Architekten-Verein). In der Präambel zur Norm ist folgende Absicht formuliert: Die Norm soll «den Abschluss und die Gestaltung der Verträge erleichtern» und bewirken, «dass im Bauwesen möglichst einheitliche Vertragsbedingungen verwendet werden». Die SIA-Norm 118 ist aber kein Gesetz. Sie erhält erst Rechtsgeltung, wenn sie in den konkreten Vertrag übernommen wird.

Im Unterschied zum allgemein gehaltenen OR ist die SIA-Norm 118 mit 190 Artikeln sehr ausführlich und extra im Hinblick auf die Anwendung in der Bauwirtschaft ausgelegt. Sie ist letztmals 2013 revidiert worden, allerdings nur sanft. Wir betrachten sie ab Abschnitt B2 genauer.

B1.3 Spezialnormen

Ergänzend zur universell anwendbaren SIA-Norm 118 gibt es SIA-Normen, die nur einzelne Arbeitsgattungen oder Bauteile betreffen. Beispiele sind Aufzugsanlagen, Pfahlfundationen, Fenster, Malerarbeiten und dergleichen. Die Spezialnormen enthalten einen Teil der gesicherten Erkenntnisse, die als «anerkannte Regeln der Baukunst» gelten.

Wir wollen eine ausgewählte Spezialnorm näher anschauen, die SIA-Norm 342 für Sonnen- und Wetterschutzanlagen. Sie ist in einen technischen und einen organisatorischen Teil gegliedert. Im technischen Teil geht es etwa um Massabweichungen (Toleranzen). Im organisatorischen Teil wird beispielsweise definiert, welche Leistungen im Offertpreis enthalten sind und für welche Zuschläge verlangt werden können. Ein Beispiel für einen Zuschlag ist die Montage ohne Gerüst ab 3m Arbeitshöhe. Im organisatorischen Teil sind auch Vereinbarungen zu den Zahlungsbedingungen enthalten.

Es liegt auf der Hand, dass für einen Werkunternehmer die Anwendung der für ihn relevanten Spezialnormen absolut unerlässlich ist.

B1.4 Allgemeine Bedingungen Bau (ABB)

Seit dem Jahr 2004 ist der SIA dazu übergegangen, die organisatorischen Vereinbarungen aus den Spezialnormen herauszulösen und dafür eine eigenständige Normenreihe zu schaffen. Sie wird bezeichnet als Allgemeine Bedingungen Bau (ABB). Sie enthält «die Vertragsbedingungen, die für einzelne Baubereiche oder Bauteile gelten, aber nicht technischer Art sind. Es handelt sich um Erläuterungen zu vertragsrelevanten Aspekten. Sie umschreiben in der Regel Zuordnungen von Aufgaben oder die Abgrenzung von Leistungen». (Quelle: Website SIA; Stand April 2012).

Die Herauslösung der Allgemeinen Bedingungen Bau finden wir beispielsweise bei den Metallbauarbeiten. Der organisatorische (kaufmännische) Teil der Norm heisst: «Norm SIA 118/240 Allgemeine Bedingungen für Metallbauarbeiten – Vertragsbedingungen zur Norm SIA 240 (2012)». Die Restnorm SIA 240 enthält nur noch die technischen Vereinbarungen.

B1.5 Kein Mustervertrag für Werkverträge

Es besteht in der Bauwirtschaft kein einheitlicher Formularvertrag, der sich als Mustervertrag für die Konzeption von Bauwerkverträgen durchgesetzt hat. Jede Bauleitung setzt ihre eigenen Verträge auf.

Aus meiner Sicht ist dieses Manko aber nicht problematisch. Auch ohne Mustervertrag ist es möglich, gute Werkverträge zu konzipieren. Aus Erfahrung wissen die Verfasser der Werkverträge (meist Planungsfirmen), welche Informationen ein Werkvertrag enthalten muss. In aller Regel wird die SIA-Norm 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten) als mitgeltend vereinbart.

Eine gewisse Verbreitung hat der Mustervertrag des SIA für Werkverträge gefunden (SIA Werkvertrag Nr. 1023; Ausgabe 2013; 5 Seiten). Er kann gratis auf der Homepage des SIA heruntergeladen werden.

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B2. Grundsätzliches zur SIA-Norm 118

Die Handwerkernorm SIA 118 ist wohl das wichtigste juristische Dokument für jeden Unternehmer in der Bauwirtschaft. Es stellt eine Art «Grundgesetz» für das Werkvertragsrecht im Bauwesen dar. Aus diesem Grund betrachten wir diese Norm nachfolgend etwas genauer (Abschnitte B2 bis B11).

Da sie kein Gesetz darstellt, sondern lediglich eine private Richtlinie, ist ihre Anwendung freiwillig. Weil sie in der Bauwirtschaft aber seit Jahrzehnten ziemlich unverändert angewendet wird, ist der Inhalt in der Branche sehr gut bekannt. Dies trägt zur Rechtssicherheit bei. Die Anwendung der SIA-Norm 118 ist daher bei jedem Werkvertrag zu empfehlen.

Wenn die SIA Norm 118 vereinbart ist, wissen viele Rechtsanwender, was bei einem Werkvertrag rechtens ist und was nicht. Die Rechtslage wäre für die meisten wohl viel unklarer, wenn auf diese Norm verzichtet und stattdessen ein Werkvertrag «nach OR» abgeschlossen würde. Mir jedenfalls geht es auch so.

Nehmen wir zur Veranschaulichung die Rechtslage in Bezug auf Mängelrechte. Wenn die SIA-Norm 118 vereinbart ist, weiss ich ziemlich gut, wie das Vorgehen bei Werkmängeln ist (Art der Mängelrüge; Fristen; Dominanz des Rechts auf Verbesserung; etc.). Das entsprechende Vorgehen «nach Obligationenrecht (OR)» ist mir viel weniger gut bekannt, weil ich nie damit zu tun habe.

Die nachfolgende Besprechung des SIA-Norm 118 ist nicht vollständig. Ich greife lediglich die Punkte heraus, die aus meiner Sicht besonders wichtig sind. Dabei halte ich mich an den Text in meinem Buch «Mit wem baue ich?» aus dem Jahr 2013 (Kapitel 4: Der Werkvertrag; Seiten 133 bis 166). Diesem Buch liegt noch die SIA-Norm 118 der Ausgabe von 1977 zugrunde (mit geringfügigen Präzisierungen im Jahr 1991). Damit die Ausführungen übereinstimmen, beziehe ich mich auch in diesem Blogbeitrag noch auf die zwischenzeitlich überholte genannte Ausgabe. Die Änderungen im Vergleich zur aktuell gültigen Ausgabe von 2013 sind aus meiner Sicht aber gering.


Literaturhinweis
Mein Buch «Mit wem baue ich? – Bauausführung aus Bauherrensicht (2013)» habe ich am Anfang dieses Blogbeitrags bereits genannt.

Es sei noch erwähnt, dass das ganze Kapitel 4 «Werkvertrag» als umfangreiche Leseprobe verfügbar ist, und zwar hier >>>

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B3. Abschluss des Werkvertrages

Für einen Unternehmer in der Baubranche ist es völlig klar, wie die Abläufe sind, um einen Werkvertrag abzuschliessen. Zuerst erstellt die Bauleitung für die betreffenden Arbeiten Ausschreibungsunterlagen, welche in der Regel ein Leistungsverzeichnis beinhalten. Anhand dieser Unterlagen werden bei mehrere interessierten Unternehmern Angebote eingeholt. Die Bauleitung hat nun die nötigen Informationen, um zuhanden der Bauherrschaft die Angebote zu prüfen und zu vergleichen. Wahrscheinlich werden auch noch Verhandlungen mit den Unternehmern geführt. Erst jetzt ist der Moment gekommen, den Werkvertrag abzuschliessen.

Dieser relativ komplizierte Vorgang ist absolut typisch für die Baubranche. In anderen Bereichen des Werkvertragsrechts wird ganz anders vorgegangen. Am einfachsten ist es bei Geschäftssegmenten mit Preislisten. Betrachten wir beispielsweise einen Haarschnitt durch einen Coiffeur. Auch dieser Tätigkeit liegt ein Werkvertrag zu Grunde, wahrscheinlich allerdings nur ein stillschweigender. Der Besteller konsultiert vor dem Vertragsabschluss eine Preisliste. Preisverhandlungen sind meistens nicht nötig, wenigstens in unserem Kulturkreis.

Etwas komplizierter ist es bei Werkvertragsgeschäften, bei denen formelle Offerten eingeholt werden. Dies ist beispielswiese bei einer grösseren Autoreparatur der Fall, oder beim Einsetzen eines Implantats durch einen Zahnarzt. Aber hier braucht es keine vorgängig ausgearbeiteten Ausschreibungsunterlagen, um vergleichbare Offerten zu erhalten. Der durchschnittliche Besteller ist mit seinem Alltagswissen wahrscheinlich selber dazu in der Lage. Er braucht in den meisten Fällen keinen sachkundigen Beauftragten, der für ihn Offertunterlagen erstellt.

Am kompliziertesten ist es in der Baubranche. Darum ist es sinnvoll, dass in der SIA-Norm 118 der aufwendige Prozess beschreiben wird, der zum Abschluss eines Werkvertrags führt. Dies geschieht in den Artikeln 3 bis 22. Es ist insbesondere typisch für das Bauwesen, dass eine sachkundige Instanz auf Bauherrenseite vorhanden ist, bezeichnet als Bauleitung, welche vorgängig die Ausschreibungsunterlagen ausarbeitet.

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B4. Vollmacht der Bauleitung

Wie wir oben in Abschnitt B3 gesehen haben, zeichnet sich das Bauwesen dadurch aus, dass es auf Bauherrenseite eine sachkundige Bauleitung gibt. Diese kümmert sich im Auftrag der Bauherrschaft um das Bauvorhaben. Der Werkunternehmer schliesst den Werkvertrag zwar mit der Bauherrschaft ab, hat mit dieser aber praktisch nichts zu tun. Die Bauleitung ist seine Ansprechpartnerin in allen operativen Aspekten.

Es liegt darum auf der Hand, im Rahmen der Allgemeinen Vertragsbedingungen (SIA-Norm 118) zu definieren, worin die Vollmacht der Bauleitung besteht. Bei welchen Tätigkeiten darf die Bauleitung die Bauherrschaft vertreten, und welche Handlungen möchte die Bauherrschaft sich selber vorbehalten?

Im Artikel 33.2 SIA 118 finden wir zur Vollmacht folgende Aussage: «Soweit der Werkvertrag in der Vertragsurkunde nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, vertritt die Bauleitung den Bauherrn gegenüber dem Unternehmer; alle Willensäusserungen der Bauleitung, die das Werk betreffen, sind für den Bauherrn rechtsverbindlich, insbesondere Weisungen, Bestellungen, Bestätigungen und Planlieferungen (…).»

Nicht sichtbar für den Werkunternehmer sind aber ergänzende Regelungen zur Vollmacht im Architektenvertrag. Dort wird geregelt, dass die wirklich wichtigen Rechtshandlungen von Architekt oder Bauleitung nicht ohne Rücksprache mit der Bauherrschaft vorgenommen werden können. Es liegt beispielsweise auf der Hand, dass nur die Bauherrschaft Bauarbeiten vergeben und Werkverträge abschliessen kann. Auch Rechnungen können nur von der Bauherrschaft genehmigt werden. Die Bauleitung kann Rechnungen zwar prüfen, anerkennen jedoch kann sie nur die Bestellerin, also die Bauherrschaft.

Bei vielen Tätigkeiten jedoch ist eine Stellvertretung möglich und sinnvoll. Das Paradebeispiel ist die örtliche Bauleitung, also das Erteilen von Weisungen auf der Baustelle. Weitere typische delegierbare Aufgaben sind das Aufnehmen der Ausmasse, die Prüfung von Werkteilen und Werken, oder die Erhebung von Mängelrügen.

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B5. Vergütung der Leistungen – fest oder ungefähr?

Jeder in der Bauwirtschaft weiss, dass es zwei Arten gibt, wie Leistungen von Unternehmern vergütet werden können: Vergütung zu festen Preisen (Akkordarbeiten) und aufwandabhängige Vergütung (Regiearbeiten). Nicht jeder weiss aber vermutlich, dass diese beiden Vergütungstypen bereits im Gesetz (Obligationenrecht) geregelt sind. Die feste Vergütung ist Gegenstand von Artikel 373 OR. Artikel 374 OR kümmert sich um die Regiearbeiten: «Ist der Preis zum voraus entweder gar nicht oder nur ungefähr bestimmt worden, so wird er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt.»

Regiearbeiten sind bei vielen Unternehmern beliebt. Im Normalfall müssen sie aber von der Bauleitung ausdrücklich bestellt werden. Ein Unternehmer darf also nicht von sich aus Regiearbeiten ausführen. Täglich muss dafür ein Regierapport erstellt werden.

Die beiden Methoden der Leistungsvergütung werden in der SIA-Norm 118 in den Artikeln 38 bis 57 behandelt.

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B6. Bauhandwerkerpfandrecht

Das Bauhandwerkerpfandrecht spielt bei normalen Werkverträgen mit Einzelunternehmern eine eher untergeordnete Rolle (Art. 83 SIA-Norm 118). Viel wichtiger ist es beim Generalunternehmermodell. Aus diesem Grund behandeln wir es auch dort (Abschnitt C9).

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B7. Bestellungsänderungen

Es ist eine Besonderheit des Bauwesens, dass Werkleistungen kaum jemals genau so ausgeführt werden, wie sie bestellt werden. Änderungen im Verlauf des Bauprozesses sind in der Bauwirtschaft durchaus geläufig.

Es sind zwei Arten von Änderungen zu unterscheiden. Von einer geplanten Änderung sprechen wir dann, wenn der Besteller in freiem Ermessen beschliesst, sein Werk anders als geplant auszuführen. Eine Änderung ist ungeplant, wenn äussere Umstände zu einer Änderung führen. Dies ist beispielsweise häufig bei Sanierungen und Umbauten der Fall, weil die vorhandene Bausubstanz nicht genau so beschaffen ist, wie man vorgängig angenommen hat. Nicht erwartete Arbeiten oder Ausweitung der Mengen von vorgesehenen Arbeiten stellen ungeplante Änderungen dar.

Bestellungsänderungen sind in Artikel 84 bis 91 der SIA-Norm 118 geregelt. Die Bestellung kann vom Bauherrn in eigenem Ermessen und ohne Absprache mit dem Unternehmer geändert werden (Art. 84 SIA 118). Lediglich der Gesamtcharakter der vereinbarten Leistung muss gewahrt bleiben.

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B8. Rechnungswesen

In der Bauwirtschaft hat sich im Verlaufe der Zeit eine spezielle Praxis entwickelt, wie Werkleistungen abgerechnet werden. Das ganze Verfahren ist ziemlich komplex und beschrieben in den Artikeln 141 bis 156 der SIA-Norm 118.

Ausmass aufnehmen

Der erste Schritt ist das Aufnehmen des sogenannten Ausmasses. Durch diese Tätigkeit wird die erbrachte Leistung ermittelt. An dieser Arbeit beteiligen sich oft Unternehmer und Bauleitung gemeinsam. Wenn der Unternehmer allein das Ausmass erstellt, wird es von der Bauleitung mindestens kontrolliert. Auf das Ausmessen kann verzichtet werden, wenn Bauarbeiten pauschal vergeben werden.

Akontozahlungen und Rückbehalt

Bei grösseren Werkverträgen ist es im Bauwesen üblich, dass der Unternehmer Anspruch auf Abschlagszahlungen (Akontozahlungen) hat. Der Unternehmer muss aber die erbrachte Leistung nachweisen. Bei entsprechend grossen Verträgen können Zahlungsbegehren monatlich gestellt werden (zum Beispiel bei Baumeisterarbeiten). Je nach Arbeitsgattung werden aber spezielle Zahlungsmodalitäten vereinbart, die oft in der entsprechenden arbeitsgattungsbezogenen Spezialnorm formuliert sind.

Normalerwiese wird bei Akontozahlungen nicht der volle Gegenwert der erbrachten Leistung bezahlt, sondern ein Rückbehalt vorgenommen (typischerweise 10% des Leistungswertes).

Schlussabrechnung

Nach SIA-Norm 118 muss der Unternehmer bis zwei Monate nach Werkabnahme die Schlussabrechnung einreichen, und diese soll von der Bauleitung innerhalb eines Monats geprüft werden.

Die Bauleitung kann die Schlussabrechnung zwar prüfen, aber nicht genehmigen. Dies ist der Bauherrschaft als Bestellerin der Werkleistungen vorbehalten.

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B9. Abnahme des Werkes

Die Abnahme des Werkes wird in den Artikeln 157 bis 164 der SIA-Norm 118 behandelt. Unter der Abnahme verstehen wir die formelle Übergabe des Werkes vom Werkunternehmer an den Besteller (Bauherrn).

Zuerst zeigt der Werkunternehmer der Bauleitung an, dass das Werk vollendet ist. Innerhalb eines Monats hat dann die Abnahme stattzufinden. Sie läuft so ab, dass das Werk von Bauleitung und Unternehmer gemeinsam geprüft wird. Es wird ein Abnahmeprotokoll erstellt, in dem Mängel festgehalten werden. Bei wesentlichen Mängeln wird die Abnahme zurückgestellt und nochmals durchgeführt, sobald die Mängel behoben sind.

Mit der Abnahme geht das Werk in die Obhut des Bestellers über. Sie markiert den Beginn der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) sowie der Frist von vier Monaten zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts.

Gegenstand der Abnahme muss nicht unbedingt das fertige Gesamtwerk sein. Es ist auch möglich, in sich abgeschlossene Werkteile abzunehmen. Bei Baumeisterarbeiten können beispielsweise betonierte Decken geschossweise abgenommen werden.

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B10. Werkmängel und Mängelrechte

Das Thema der Werkmängel und der Mängelrechte wird in der SIA-Norm 118 in den Artikeln 165 bis 171 behandelt.

B10.1 Von Werkmängeln und Bauschäden

Ein Werkmangel ist oft ein Bauschaden, es muss aber nicht zwingend so sein. Wir sprechen dann von einem Werkmangel, wenn das fertige Werk nicht die Eigenschaften aufweist, die bei der Bestellung formuliert worden sind. Wenn der Bauherr einen roten Teppich bestellt, und es wird ein blauer verlegt, ist dies ein Mangel, denn es gibt eine Abweichung des Werkes vom Vertrag. Von einem eigentlichen Bauschaden kann man aber nicht sprechen.

Die meisten Mängel im Bauwesen dürften aber auch Bauschäden sein. Ein undichtes Dach stellt einen Werkmangel dar, denn der Bauherr hat ein dichtes Dach bestellt. Zugleich liegt zweifellos ein Bauschaden im landläufigen Sinne vor.

Der Mangel ist ein juristischer Begriff, der Bauschaden ein technischer.

B10.2 Mängel und Mängelrechte

Der Werkunternehmer haftet grundsätzlich dafür, dass sein Werk mängelfrei ist. Falls Mängel festgestellt werden, stehen dem Besteller Mängelrechte zur Verfügung. Die Rechte in der Bauwirtschaft unterscheiden sich jedoch von den Rechten nach Gesetz.

Betrachten wir zuerst die Regelung im Gesetz (Obligationenrecht). Bei auftretenden Mängeln hat der Besteller drei Mängelrechte (Art. 368 OR): die Rechte auf Wandelung (Rücktritt), Minderung (Herabsetzung der Forderung) und Verbesserung. Dazu kommt in allen Fällen das Recht auf Schadenersatz.

Im Bauwesen ist es anders. Hier hat sich die Praxis entwickelt, dass der Besteller nicht frei wählen kann, welches Mängelrecht er beanspruchen möchte. Gemäss SIA-Norm 118 wird immer zuerst das Recht auf Verbesserung angewendet (Art. 169 SIA 118). Der Unternehmer hat also zuerst die Chance, sein Werk zu verbessern.

Der Unternehmer muss für alle Kosten aufkommen, die bei der Verbesserung anfallen. Dazu gehören auch die «Kosten zur Beseitigung aller Schäden, die an anderen Arbeiten wegen der Mängelbeseitigung entstehen (…)» (Art. 170 Abs. 1 SIA 118). Wenn ein Sanitärinstallateur also eine Wasserleitung undicht verlegt, muss er nicht nur das Leck in der Leitung reparieren, sondern ebenfalls alle Kosten für die Freilegung bezahlen. Auch für die Wiederherstellung von Verkleidungen und Oberflächen aller Art muss er aufkommen.

B10.3 Mangelfolgeschaden und Schadenersatz

Es ist möglich, dass ein Baumangel zu einem Mangelfolgeschaden führt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn das oben angesprochene Leck in der Wasserleitung dazu führt, dass ein Parkettboden beschädigt wird. Wenn dieser Boden ersetzt werden muss, was zu einem Betriebsunterbruch führt, hat der Besteller Anspruch auf Schadenersatz (Art. 171 Abs. 1 SIA 118).

B10.4 Mängelrechte abtreten

Ein Besteller kann seine Mängelrechte, die er gegenüber einem Unternehmer hat, abtreten (zedieren). Dies wird beispielsweise gelegentlich von Bauunternehmern praktiziert, die komplette Bauwerke erstellen (etwa Einfamilienhäuser) und diese dann verkaufen. Sie bezeichnen sich zwar selber als Generalunternehmer, wollen für ihre Bauvorhaben aber keine Haftung übernehmen. Anstatt dass sie dem Käufer oder Besteller des Bauvorhabens eine richtige Generalunternehmer-Garantie gewähren, treten sie ihm die Mängelrechte ab, die sie gegenüber ihren eigenen Subunternehmern haben. Durch die Abtretung der Mängelrechte entledigen sich diese Generalunternehmer der Haftung.

Die Abtretung von Mängelrechten spielt im normalen Werkvertrag eine untergeordnete Rolle. Es ist eher ein Thema für das Generalunternehmergeschäft.

B10.5 Selbstverschulden des Bauherrn

Ein Werkmangel kann auch entstehen, ohne dass der betreffende Unternehmer dafür verantwortlich ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Mangel auf einen fehlerhaften Ausführungsplan zurückzuführen ist. Wenn der Unternehmer bei der vorangehenden Prüfung des Plans den Fehler (zum Beispiel ein falsches Mass) nicht erkennen kann, haftet er auch nicht für den entstandenen Mangel.

In der SIA-Norm 118 wird dieser Sachverhalt als «Selbstverschulden des Bauherrn» bezeichnet. Architekt und Bauleitung gelten als Hilfspersonen des Bauherrn. Verursachen sie einen Mangel, müssen sie gegenüber dem Bauherrn für den Schaden aufkommen, und nicht der Werkunternehmer.

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B11. Garantiefrist, Garantieschein, verdeckte Mängel

Das Thema der Garantie und der damit zusammenhängenden Fragen wird in der SIA-Norm 118 in den Artikeln 172 bis 182 behandelt.

Bei der Garantie geht es um die Verpflichtung des Werkunternehmers, Mängel am ausgeführten Werk innerhalb der Garantiefrist zu beheben.

Garantiefrist, Rügefrist

Das Bauwesen zeichnet sich gemäss SIA-Norm 118 durch eine grosszügige Garantiefrist von zwei Jahren aus. Sie beginnt mit der Abnahme des Werks zu laufen. Es ist eine Besonderheit des Bauwesens, dass der Besteller während der Garantiefrist einen neu erkannten Mangel jederzeit rügen kann. Er kann ihn sofort rügen, oder damit bis zum Ablauf der Rügefrist zuwarten. Dies ist ein wesentlicher Unterschied zum Gesetz (OR), wo ein Werkmangel sofort gerügt werden muss.

Eine Ausnahme gibt es allerdings bei Mängeln, die weiteren Schaden verursachen können (zum Beispiel ein undichtes Dach). Auch ein solcher Mangel muss im Bauwesen sofort gerügt werden.

In der Praxis werden Mängel meistens an zwei Zeitpunkten gerügt. Der erste Zeitpunkt ist die Übergabe des fertigen Bauwerks von der Bauleitung an die Bauherrschaft, der zweite die sogenannte Schlussabnahme zwei Jahre nach Übergabe (Ablauf der Garantiefrist resp. Rügefrist). Zu beiden Zeitpunkten werden Mängellisten erstellt.

Mängel, die bei der Abnahme eines Werks nicht gerügt werden, aber bekannt sind, können später nicht mehr gerügt werden. Wenn beispielsweise die Bauleitung Baumeisterarbeiten abnimmt und darauf verzichtet, erkennbare Mängel bei Sichtbetonoberflächen zu rügen, ist eine spätere Rüge nicht mehr statthaft.

Garantieschein

Das Bauwesen unterscheidet sich von einem grossen Teil der übrigen Wirtschaft, dass die Garantie mit einer Sicherheit ausgestattet wird. Beim Kauf eines Stabsaugers bekommt der Käufer zwar auch eine Garantie, ober in der Regel ohne jede weitere Sicherheit. Die Fabrikgarantie ist lediglich ein Stück Papier.

Im Bauwesen ist es nach SIA-Norm 118 anders. Hier muss der Werkunternehmer für seine Haftung während der Garantiefrist eine Sicherheit beibringen. Im Normalfall handelt es sich dabei um eine Solidarbürgschaft einer Bank oder Versicherung, umgangssprachlich als Garantieschein bezeichnet. Mit dieser Sicherheitsleistung bekommt der Besteller (die Bauherrschaft) die Gewissheit, dass für Mängel auch dann gehaftet wird, wenn der Unternehmer selber nicht mehr haften kann, weil er zum Beispiel konkurs geht oder stirbt. Mit der Solidarbürgschaft haftet somit in solchen Fällen ein Dritter, der Solidarbürge.

Verdeckte Mängel

Für verdeckte Mängel endet die Mängelhaftung des Unternehmers nicht mit dem Ablauf der Garantiefrist von zwei Jahren, sondern dauert weiter an. Detaillierte Regelungen dazu sind der SIA-Norm 118 zu entnehmen.
Literaturempfehlung

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Teil C:
Generalunternehmervertrag

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Nachdem wir uns im Teil B dem normalen Werkvertrag im Bauwesen zugewendet haben, wollen wir nun im Teil C den Generalunternehmervertrag etwas genauer betrachten.

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C1. Grundsätzliche Betrachtungen

In juristischer Hinsicht ist ein Generalunternehmervertrag nichts Anderes als ein normaler Werkvertrag. Ein komplettes Gebäude ist ein Werk wie jedes andere auch. Es gelten die gleichen wenigen Artikel im OR. Es gibt im Gesetz keine speziellen Artikel für den Generalunternehmervertrag.

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C1.1 Anspruchsvolle Generalunternehmerverträge

In wirtschaftlicher Hinsicht jedoch unterscheidet sich ein Generalunternehmervertrag deutlich von einem Werkvertrag für eine einzelne Arbeitsgattung, beispielsweise für Gipserarbeiten. Normale Werkunternehmer erbringen die Werkleistungen in der Regel selber. Anders ist es bei Generalunternehmern. Viele Generalunternehmer sind reine Managementfirmen, die spezialisiert sind auf das Baumanagement und die Risikobewirtschaftung. Sie erbringen vielfach keine Bauleistungen selber und beschaffen diese in eigenem Namen bei einer Reihe von Subunternehmern.

Aus diesen wirtschaftlichen Gründen ist ein Generalunternehmervertrag anspruchsvoller als ein normaler Werkvertrag. Es braucht hier daher auch andere Allgemeine Vertragsbedingungen.

Die grossen Generalunternehmer meistern in aller Regel die Komplexität problemlos, die mit der Abfassung eines Generalunternehmervertrags verbunden ist.

Anders ist bei vielen kleinen Baufirmen, um die es in diesem Blogbeitrag vor allem geht. Sie finden sich oft nur unzureichend zurecht in den vertragstechnischen Gesichtspunkten. Resultat davon sind viele unbefriedigend konzipierte Generalunternehmerverträge.

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C1.2 Die Frage nach dem Mustervertrag

Im letzten Teil B haben wir etwas genauer die SIA-Norm 118 angeschaut (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten). Für gewöhnliche Werkverträge ist sie eine zentrale Vertragsgrundlage.

Für den Generalunternehmer-Werkvertrag gibt es eine Art Gegenstück. Es handelt sich dabei um die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB), die ursprünglich vom VSGU entwickelt worden sind (Verband Schweizerischer Generalunternehmer). Heute heisst der Verband «Entwicklung Schweiz», wodurch auch die AVBs entsprechend umbenannt worden sind.

Das Generalunternehmergeschäft hat in der Schweiz einen Marktanteil von vielleicht 10% am gesamten Hochbaumarkt. Es gibt einige wenige grosse Generalunternehmer und daneben diverse kleinere und kleinste. Die grossen Generalunternehmer, die zum grossen Teil auch im Branchenverband organisiert sind (Entwicklung Schweiz), wenden mehrheitlich ihren Mustervertrag an.

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C1.3 Problematik der Vertragsgestaltung bei kleinen Generalunternehmerprojekten

Kleine Generalunternehmer treten häufig als Totalunternehmer auf. Sie sind also nicht nur Werkunternehmer, sondern zugleich auch Bauplaner. Eine typische Erscheinungsform eines kleinen planenden Generalunternehmers ist ein Typenhausanbieter, welcher ein von ihm geplantes Einfamilienhaus im Werkvertrag zu einem Pauschalpreis anbietet.

Dieses Vorgehen zeichnet sich dadurch aus, dass der Bauherr keinen neutralen Bauplaner (Architekten) hat, der seine Interessen vertritt. Der Besteller (Bauherr) ist in direkter Beziehung mit dem Totalunternehmer, ohne Beratung und fachliche Unterstützung durch den Architekten. Der Werkvertrag wird auch vom Totalunternehmer selber aufgesetzt.

Die Totalunternehmer verwenden dabei meistens nicht den Mustervertrag der grossen Generalunternehmer (also die AVB von «Entwicklung Schweiz»). Sie hätten durchaus die Möglichkeit, diese etablierte Vertragsvorlage zu benutzen. Es scheint aber Gründe zu geben, die sie von diesem Vorgehen abhält. Ich sehe primär zwei Argumente, welche die kleinen Marktteilnehmer zögern lässt.

Erster Ablehnungsgrund:
Allgemeine Vertragsbedingungen zu umfangreich

Es mag viele potentielle Anwender des Mustervertrags abschrecken, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) ziemlich umfangreich sind. Man muss sich in das Dokument mit 33 Seiten und 40 Artikeln etwas hineinlesen, damit man sich zurechtfindet.

Man darf dabei aber nicht vergessen, dass beim normalen Werkvertrag die Verhältnisse nicht einfacher sind. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen gemäss SIA-Norm 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten) sind mit 71 Seiten und 190 Artikeln noch deutlich umfangreicher. Trotzdem werden sie von praktisch allen Werkunternehmern angewendet, auch den kleinsten.

Wieso sollte etwas Ähnliches nicht auch beim Generalunternehmer-Werkvertrag möglich sein, der höhere Ansprüche an die Vertragsgestaltung stellt?

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Zweiter Ablehnungsgrund:
Qualitätsgarantie der Generalunternehmer schreckt ab

Aus meiner Sicht ist der viel wichtigere Grund für die Ablehnung des etablierten Mustervertrags der grossen Generalunternehmer die traditionelle Qualitätsgarantie des Generalunternehmergeschäfts. Darauf gehen wir später im Detail ein (siehe C.10).

Die grossen Generalunternehmer bieten nämlich eine integrale Qualitätsgarantie für das Werk als Ganzes an. Sie selber sind die Garantiegeber, nicht die Subunternehmer. Sie übernehmen somit auch die Qualitätsrisiken für Schnittstellen aller Art.

Die kleinen Generalunternehmer schrecken davor zurück, das Risiko für das Werk als Ganzes übernehmen zu wollen. Viele verabschieden sich darum von allen Haftungsfragen. Sie tun dies dadurch, dass sie ihre eigenen Garantieansprüche, die sie an die Subunternehmer haben, an den Bauherrn als Besteller des Werkes abtreten (zedieren).

Aus meiner Sicht müsste man wegen der unterschiedlichen Auffassungen zur Art der Qualitätsgarantie nicht gleich den ganzen Mustervertrag ablehnen. Man könnte beispielsweise in der Vertragsurkunde vereinbaren, dass bei der Qualitätsgarantie andere Regeln gelten als der vorformulierte Text gemäss AVB. Bei allen anderen Gesichtspunkten dagegen wären die Allgemeine Vertragsbedingungen (AVB) des Mustervertrags der grossen Generalunternehmer anzuwenden.

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Es gibt also mindestens zwei Gründe, wieso im Generalunternehmergeschäft die eher kleinen Marktteilnehmer den Mustervertrag des grossen Branchenverbandes (Entwicklung Schweiz) nicht verwenden.

Die Folge davon ist ein Alleingang der kleinen Generalunternehmer – und viele unbefriedigende firmenbezogene Vertragsmuster. Einen anerkannten Mustervertrag für kleine Generalunternehmergeschäfte gibt es nämlich nicht.

Ich möchte keineswegs behaupten, dass alle von kleinen Generalunternehmern verwendeten firmenbezogenen Musterverträge problematisch sind. Man findet auch sehr gute darunter. – Aber mangelhafte zweifellos leider auch.

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C1.4 Aus unbefriedigenden Laienverträgen für kleine Generalunternehmerprojekte

In diesem Absatz gehe ich näher auf mangelhafte Generalunternehmerverträge von kleineren Bauvorhaben ein. Weil sie mehrheitlich von juristischen Laien konzipiert sind, bezeichne ich sie als Laienverträge. Wodurch zeichnen sie sich aus, insbesondere im Unterschied zum Mustervertrag bei den Bauvorhaben mit grossen Generalunternehmern?

Es geht bei diesen Betrachtungen nicht um zentrale juristische Sachverhalte wie Mängelrechte oder Garantie, sondern um den Aufbau des Mustervertrags an und für sich. Wir stellen uns also die Frage, in wieweit der Vertrag in sich schlüssig, widerspruchsfrei und vollständig ist.

Thema der nachfolgenden Beispiele sind (1) mangelhafte Logik, (2) Doppelspurigkeiten, (3) unklare Begriffe und (4) merkwürdige Details.

Die nachfolgenden vier längeren Zitate stammen aus meinem Buch «Mit wem baue ich? – Bauausführung aus Bauherrensicht», und zwar aus dem Kapitel 12 «Typenhäuser». Die Textstellen sind den Seiten 371 bis 374 entnommen. Das Buch ist am Anfang dieses Blogbeitrag näher beschrieben.

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Beispiel (1): Mangelhafte Logik

(Beginn Zitat)
Ein erster Hauptunterschied ist die innere Logik. Während etwa die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) des VSGU glasklar strukturiert sind, stellt man bei vielen Laienverträgen eine gewisse Beliebigkeit fest. Man merkt ihnen deutlich an, dass sie im Laufe der Jahre immer wieder modifiziert worden sind. Eine Urfassung des firmeninternen Mustervertrags ist zwar vermutlich von einem Rechtsgelehrten klar strukturiert worden. Später haben aber der Firmeninhaber oder seine Mitarbeitenden Veränderungen daran vorgenommen und dabei nicht immer eine glückliche Hand bewiesen. So kann es sich ergeben, dass man beispielsweise mitten im Abschnitt über die Gewährleistung auf einen Artikel über die Umgebungsarbeiten oder das Zahlungswesen stösst. Ein Artikel über Projektänderungen wiederum befindet sich im Abschnitt über den Leistungsumfang des Werkvertrags.
(Ende Zitat)

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Beispiel (2): Doppelspurigkeiten

(Beginn Zitat)
Es ist nicht selten, dass Punkte mehrfach vorkommen, die dem Typenhausanbieter als Vertragsverfasser besonders am Herzen liegen. Dies kann etwa das Zahlungswesen betreffen. Nehmen wir an, er ärgere sich immer wieder darüber, dass Besteller zu wenig zügig bezahlen. Dem beugt er vor, indem er im Absatz über die Übergabe in Aussicht stellt, dass der Besteller die Schlüssel nach der Abnahme nur dann erhalte, wenn er alle Zahlungen geleistet habe. Um diese Forderung zu bekräftigen, fügt er einen fast identischen Paragrafen auch noch im Abschnitt über die Termine ein.
(Ende Zitat)

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Beispiel (3): Unklare Begriffe

(Beginn Zitat)
Laienverträge zeichnen sich gelegentlich dadurch aus, dass Begriffe wenig konsistent oder gar falsch verwendet werden, was nicht zur besseren Verständlichkeit des Dokuments beiträgt. Der «Budgetpreis» wird beispielsweise mit dem «Kostendach» verwechselt. Bei Projektänderungen wird nicht ein «Generalunternehmerzuschlag» verrechnet (z.B. 12%), sondern ein «Architektenhonorar».
(Ende Zitat)

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Beispiel (4): Merkwürdige Details

(Beginn Zitat)
Je nach Versiertheit des jeweiligen Verfassers in juristischen Belangen findet man in Laienverträgen eigenartige und teilweise bizarre Vereinbarungen. Ein Typenhausanbieter verlangt zum Beispiel, dass bei einer Projektänderung der Mehrpreis vorausbezahlt wird, was zumindest gemäss den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) des Verbandes Schweizerischer Generalunternehmer VSGU unüblich ist.
Ein Anderer hält beim Thema Änderungen grosszügig fest, dass diejenigen Änderungen kostenlos seien, die dem Generalunternehmer und seinen Subunternehmern keine Umtriebe verursachen würden. – Mich würde es interessieren, welche Änderungen nicht mit Umtrieben verbunden sind.
Ein weiterer Typenhausanbieter räumt dem Besteller das Recht ein, auf der Baustelle den Arbeitsfortschritt überprüfen zu dürfen. Wenn er Mängel entdecke, habe er diese innert weniger Tagen dem Generalunternehmer zu melden. Wie verträgt sich diese unübliche Klausel mit einer anderen (diesmal aber branchenüblichen) Klausel im gleichen Vertrag, die besagt, dass Werkmängel bis 2 Jahre nach Abnahme gerügt werden dürfen?
(Ende Zitat)

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Zum Abschluss noch ein fünftes Beispiel aus einem mangelhaften Laienvertrag, auf das ich letzthin gestossen bin und das nicht in meinem Buch «Mit wem baue ich? – Bauausführung aus Bauherrensicht» enthalten ist.

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Beispiel (5): Falsches Verständnis vom Begriff «Sicherheitsleistung»

Fast in jedem Generalunternehmervertrag ist von Sicherheiten die Rede. Typischerweise geht es dabei etwa um eine Erfüllungsgarantie, oder um eine Garantie im Hinblick auf die Mängelhaftung (Solidarbürgschaft; umgangssprachlich oft als «Garantieschein» bezeichnet).

In Laienverträgen stösst man jedoch gelegentlich auf ganz andere Sachverhalte, die fälschlicherweise als Sicherheiten bezeichnet werden. Weil die Vertragsverfasser es nicht besser wissen, werden den Bestellern als Vertragspartnern auch sachfremde Dinge wie ein Handelsregistereintrag oder ein Auszug aus dem Betreibungsregister als angebliche Sicherheiten geboten.

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C1.5 Vorgehen zur Erläuterung des Mustervertrags der grossen Generalunternehmer

Dieser Blogbeitrag richtet sich bekanntlich an die eher kleineren Marktteilnehmer unter den Generalunternehmern, die in vertraglichen Dingen oft wenig sachkundig sind. Was sollten diese über die Vertragsgestaltung wissen?

Aus meiner Sicht ist es ein sinnvolles Vorgehen, auch für die kleinen Generalunternehmer den Mustervertrag der grossen Marktteilnehmer zu erläutern, selbst wenn sie ihn nicht selber anwenden. So ist wenigstens eine gewisse Vollständigkeit bei den besprochenen Themen gewährleistet.

Also erläutere ich nachfolgend den Mustervertrag der etablierten Generalunternehmer und hoffe, dass ich dadurch alle wichtigen Gegenstände behandle. Ich gehe dabei vor allem auf die Punkte ein, die bei kleineren Generalunternehmern wichtig sind oder oft Anlässe zu Fragen bilden.


Literaturhinweis
Mein Buch «Mit wem baue ich? – Bauausführung aus Bauherrensicht (2013)» habe ich am Anfang dieses Blogbeitrags bereits genannt.

Das Generalunternehmergeschäft wird dort ausführlich behandelt.
Umfangreiche Teile aus dem Buch sind als ausführliche Leseproben verfügbar, insbesondere das ganze Kapitel 8 «Generalunternehmer-Werkvertrag».
Sie finden es hier >>>

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C2. Der Generalunternehmer-Mustervertrag von «Entwicklung Schweiz» (früher: VSGU): Grundsätzliches

Den Mustervertrag der grossen Generalunternehmer gibt es schon seit der Gründung ihres Verbandes in den Siebzigerjahren des letzten Jahrhunderts. Er besteht aus zwei Teilen: einem Muster für die Vertragsurkunde, sowie Allgemeinen Vertragsbedingungen.

Teil 1: Muster für die Vertragsurkunde

Das Muster für die Vertragsurkunde kommt in der Form eines Formulars daher, das man ausfüllen kann. Es enthält primär folgende Sachgebiete:

  • Gegenstand des Vertrages
  • Vertragsbestandteile
  • Termine
  • Werkpreis
  • Leistungen des Generalunternehmers
  • Projektorganisation
  • Subunternehmer und Lieferanten
  • Sicherheiten

Für den Werkpreis können einige Varianten gewählt werden, insbesondere der Pauschalpreis und die offene Abrechnung mit Kostendach.

Teil 2: Allgemeine Vertragsbedingungen (AVB)

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen sind relativ knapp gehalten und umfassen etwa 40 Paragrafen auf 20 Seiten. Die Textmenge ist somit deutlich kleiner als bei der SIA-Norm 118, die praktisch jeder Akteur in der Bauwirtschaft kennt (mindestens in den Grundzügen) und welche die juristische Basis ist für fast jeden Werkvertrag im Bauwesen.

Analog wie die SIA-Norm 118 kommen die AVB des Generalunternehmergeschäfts in gedruckter Form daher. Die einzelnen Artikel können somit nicht abgeändert werden. Es ist aber natürlich möglich, abweichende Vereinbarungen in der Vertragsurkunde festzuhalten.

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C3. Vertragsbestandteile

Ein Generalunternehmervertrag kann zahlreiche Vertragsbestandteile enthalten, wie die nachfolgende Liste zeigt. Normalerweise entspricht ein Vertragsbestandteil einem Register in einem Ordner. Ein Generalunternehmervertrag kann mehrere Vertragsordner umfassen.

Liste der wichtigsten Vertragsbestandteile:

  • Vertragsurkunde (wichtigstes Dokument des ganzen Vertragswerks)
  • Allgemeine Vertragsbedingungen (AVB)
  • Baubeschrieb
  • Vertragspläne
  • Leistungstabellen
  • Bauprogramm
  • Kostenvoranschlag
  • Zahlungsplan
  • Organigramm

Zu unterschieden von den Vertragsbestandteilen sind die Vertragsunterlagen. Darauf gehe ich später ein (Abschnitt C6). Ein Vertragsbestandteil kann eine Vertragsunterlage sein, muss aber nicht. Der Baubeschrieb zum Beispiel ist ein Vertragsbestandteil, der auch als Vertragsunterlage betrachtet wird. Das Organigramm dagegen ist zwar ein Vertragsbestandteil, aber keine Vertragsunterlage im Sinne des Mustervertrag.

Spezialfälle sind das Baugrundstück sowie allfällige vorhandene Gebäude (bei Umbauten und Sanierungen). Sie stellen Vertragsunterlagen dar, und zwar sehr wichtige. Sie gelten aber nicht als Vertragsbestandteile im Sinne des Mustervertrags, denn sie können ja nicht in einem Ordnerregister abgelegt werden.

Rangordnung der Gültigkeit

Die Rangordnung der Gültigkeit der Vertragsbestandteile ist in der Vertragsurkunde zu regeln. Speziell wichtig ist dies beim Baubeschrieb und den Vertragsplänen. Im Normalfall geht der Baubeschrieb den Vertragsplänen vor. Dies ist darum sinnvoll, weil der Baubeschrieb als Dokument zur Spezifikation von Ausführungsarten und Qualitäten vom Bauherrn eher kontrolliert werden kann als ein allenfalls sehr technischer Plan.

Betrachten wir die Rangordnung der Gültigkeit anhand eines Beispiels, und zwar der Umgebungsarbeiten. Es ist denkbar, dass der Umfang der Umgebungsarbeiten im Umgebungsplan grösser ist als im Baubeschrieb. Im Plan ist zum Beispiel Gartenmobiliar eingezeichnet, das im Baubeschrieb jedoch nicht erwähnt wird. Sofern keine andere Regelung getroffen wird, gilt im Normalfall der Text des Baubeschriebs: Im Leistungsumfang des Generalunternehmers ist also kein Gartenmobiliar vorgesehen.

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C4. Projektorganisation

Bei diesem Sachgebiet geht es vor allem um die Stellung der Planer im Rahmen eines Generalunternehmerprojekts. Dabei konzentrieren wir uns vor allem auf die kleinen Generalunternehmer, wo oft besondere Verhältnisse herrschen.

Projektorganisation bei grossen Generalunternehmerprojekten

Doch zuerst betrachten wir die Projektorganisation bei grossen Generalunternehmerprojekten. Hier wird das Projekt meistens durch ein unabhängiges Planerteam im Auftrag der Bauherrschaft ausgearbeitet. Diese Planer erstellen auch Ausschreibungsunterlagen, anhand deren von mehrerer Generalunternehmern Angebote eingeholt werden.

Die Ausführungsplanung wird heutzutage meistens vom Generalunternehmer in Auftrag gegeben. Man spricht in diesem Zusammenhang von «Planung im Auftrag des Generalunternehmers». Dabei ist es durchaus möglich, dass der Architekt aus der Projektphase auch die Ausführungspläne erstellt. Weil er dies aber im Auftrag des Generalunternehmers tut, haftet dieser auch für allfällige Planmängel.

In der modernen Sprachregelung des Generalunternehmergeschäfts wird der Generalunternehmer, der auch die Ausführungsplanung beauftragt, zum Totalunternehmer. Er nennt sich also auch dann so, wenn das Projekt ursprünglich nicht von ihm stammt, sondern von einem Planerteam im Auftrag der Bauherrschaft.

Früher ist die Ausführungsplan gelegentlich noch von der Bauherrschaft selber in Auftrag gegeben worden, aber diese Lösung findet man heute praktisch nicht mehr.

Projektorganisation bei kleinen Generalunternehmerprojekten

Das Generalunternehmerverfahren bei den kleinen Projekten unterscheidet sich oft dadurch von den grossen, dass es hier keine unabhängige Planung gibt. Der kleine Generalunternehmer erstellt das Projekt selber. Ohne Generalunternehmersubmission und ohne Konkurrenzangebote wird es vom Bauherrn bestellt.

Nachdem der kleine Generalunternehmer bereits das Projekt verfasst hat, ist er anschliessend natürlich auch für die Ausführungsplanung besorgt, oft mit eigenen Planungsfachleuten.

Ein typisches Marktsegmenten von kleinen Generalunternehmerprojekten sind Typenhäuser. Der Generalunternehmer tritt hier in Personalunion auf als Projektverfasser, Ausführungsplaner und Werkunternehmer für das gesamte Bauvorhaben. Bei Lichte betrachtet ist er ein echter Totalunternehmer.

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C5. Subunternehmer und Lieferanten

In den Allgemeinen Vertragsbedingungen sind Möglichkeiten beschrieben, wie der Besteller im Umgang mit den Subunternehmern Einfluss nehmen kann. Es ist zum Beispiel möglich, dass ihm ein Mitspracherecht bei der Arbeitsvergebung eingeräumt wird.

Dieses Thema ist bei kleinen Generalunternehmerprojekten oft von untergeordneter Bedeutung. Der Bauherr hat keine Mitwirkungsrechte, will aber in den meisten Fällen auch keine.

In Einzelfällen findet man aber auch hier Regelungen, die dem Bauherrn erlauben, einen Subunternehmer seiner Wahl auszuwählen. Es dürfte aber in der Regel mit Kosten verbunden sein, wenn der der Generalunternehmer den Auftrag einem günstigeren Anbieter übertragen könnte.

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C6. Vertragsunterlagen

Dieser Abschnitt ist ausgesprochen wichtig, weshalb wir etwas detaillierter darauf eingehen.

Zu den Vertragsunterlagen gehören Baubeschrieb, Vertragspläne, Baugrundstück und, sofern vorhanden, bestehendes Bauwerk. Im Zusammenhang mit den Vertragsbestandteilen (C3) sind wir bereits weiter vorne kurz darauf eingegangen.

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C6. 1 Baubeschrieb

In diesem Blogbeitrag richten wir uns bekanntlich besonders an die kleineren Generalunternehmer. Bei diesem Publikum ist es besonders wichtig, näher auf den Baubeschrieb einzugehen, weil er hier nämlich einen ganz anderen Charakter hat als bei grossen Generalunternehmerprojekten.

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Was der Baubeschrieb ist

Der Baubeschrieb ist für den Generalunternehmervertrag ein ausgesprochen wichtiges Dokument. Er gibt, zusammen mit den Vertragsplänen, die Bestellung des Bauherrn wieder. Der Umfang des Projekts geht aus den Vertragsplänen hervor, die quantitativen Eigenschaften mehrheitlich aus dem Baubeschrieb.

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Baubeschrieb bei kleinen und grossen Generalunternehmern

Bei grossen Generalunternehmerprojekten wird der Baubeschrieb im Hinblick auf die Generalunternehmersubmission vom Planerteam im Auftrag der Bauherrschaft erstellt. Bei Kleinprojekten jedoch sind die Verhältnisse ganz anders. Hier gibt es kein unabhängiges Planerteam. Dies hat zur Folge, dass der Baubeschrieb vom Generalunternehmer selber angefertigt wird.

Im Falle eines Typenhauses beispielsweise arbeitet der Generalunternehmer zuerst ein Projekt aus und gibt dazu eine Generalunternehmerofferte ab. Dazu gehört auch ein Baubeschrieb, verfasst vom Generalunternehmer.

Bei kleinen Generalunternehmerprojekten ist es unbedingt anzustreben, dass der Baubeschrieb für den Bauherrn lesbar ist. Es steht dem Bauherrn meist kein neutraler Planer zur Seite, der sich in seinem Auftrag um das Bauvorhaben und insbesondere um den Baubeschrieb kümmert. Der Bauherr muss dies selber tun. Darum muss er ihn auch verstehen können.

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Beispiele von schlechten Baubeschrieben

Nachfolgend erläutere ich zwei Beispiele von schlechten Baubeschrieben bei Kleinprojekten.

— Erstes Beispiel eines schlechten Baubeschriebs

Bauvorhaben: Sanierungsprojekt; Bausumme ca. 3 Mio. Fr.
Hier gibt es gar kein Dokument mit der Bezeichnung Baubeschrieb. Die qualitativen Anforderungen sind nämlich im Kostenvoranschlag integriert. Bei der Kostenposition der Fenster beispielsweise sind nicht nur Mangen und Preise zu den Fenstern enthalten, sondern auch qualitative Angaben (Spezifikationen).
Dieses Vorgehen ist überhaupt nicht zu empfehlen. Schon der blosse Kostenvoranschlag ist meistens in einer Fachsprache verfasst, die von einem normal sachkundigen Bauherrn nur schwer verständlich ist. Wenn dann noch qualitative Angaben aller Art eingefügt sind, wird das Dokument zu umfangreich und der Bauherr findet sich darin nicht mehr zurecht. Die Spezifikationen für die Qualitäten gehen in der grossen Menge der übrigen Informationen unter.
Ein Kostenvoranschlag mit qualitativen Ergänzungen als Ersatzbaubeschrieb ist unübersichtlich, für den normalen Bauherrn kaum lesbar und somit unbrauchbar.

— Zweites Beispiel eines schlechten Baubeschriebs

Bauvorhaben: neues Typenhaus; ca. 1 Mio. Fr.
Der Baubeschrieb ist nur grob und summarisch.
Die Bestellung des Bauherrn ist somit zu wenig klar definiert.
Bei der Auslegung des Vertrags kann es leicht Streit geben.
Man kann die Bestellung eines neuen Hauses mit dem Kauf eines neuen Autos vergleichen. Auch hier müssen Ausstattungsmerkmale aller Art spezifiziert werden (Motor; Farbe; Ausstattung für Komfort und Sicherheit; etc.).

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Unterschiedliche Gliederung von Baubeschrieben

Bei vielen Bauvorhaben reicht es aus, den Baubeschrieb nach Arbeitsgattungen zu gliedern. In komplexeren Fällen kann es aber angezeigt sein, für ausgewählte Arbeitsgattungen eine raumblattartige Gliederung zu wählen. Dies kann beispielsweise bei elektrischen Installationen der Fall sein. Die raumbezogene Spezifikation ist hier allenfalls übersichtlicher und somit konfliktärmer.

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Technische SIA-Normen in Baubeschrieben

Im Zusammenhang mit dem Baubeschrieb sind auch die technischen Normen des SIA zu erwähnen. Oft ist es sinnvoll, im Zusammenhang mit der Auflistung der qualitativen Anforderungen, auch die einschlägigen SIA-Normen wenigstens grob zu erläutern. Es dürfte häufig von Vorteil sein, wenn der Bauherr mindestens in den Grundzügen über die zentralen Inhalte wichtiger technischer Normen im Bilde ist. Auch dies kann Konflikten vorbeugen.

Konkret kann es um Normen wie die folgenden gehen:

  • Schallschutz im Hochbau
  •  Bodenbeläge bei industriellen Bauvorhaben
  • Konzeption der Universellen Kommunikationsverkabelung UKV
  • etc.

Oft sind in solchen technischen Normen unterschiedliche Qualitätsstandards definiert und die Bauherrschaft muss auswählen, welcher für sie relevant ist.

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C6.2 Vertragspläne

Als Vertragspläne bezeichnet man einen Satz von Plänen, der in den Generalunternehmervertrag aufgenommen wird und zum Zeitpunkt der Bestellung aktuell ist. Oft bestehen die Vertragspläne primär aus den Baugesuchsplänen. Sie können aber durch Spezialpläne und Detailpläne aller Art ergänzt werden.

Wie detaillierter der Planungsstand zum Zeitpunkt der Bestellung ist, desto klarer ist die Bestellung. Das Potential für Konflikte ist dadurch kleiner. Vorbildlich sind in diesem Zusammenhang einige Anbieter von Typenhäusern. Dies gilt in vergleichbarem Masse für vorgefertigte wie an Ort erstellte (massive) Ausführungen.

Bei Typenhäusern sind oft Ausführungsdetails aller Art in einem Katalog geregelt. Es kann dabei um Bereiche wie Dach, Treppen, Einbaumöbel, Küche etc. gehen. Auch zu den gebäudetechnischen Installationen sind oft Varianten von Standardlösungen vorhanden, die in hohem Detaillierungsgrad verfügbar sind. Mit einem solchen Baukasten von Detaillösungen gelingt es leicht, die ausgewählten Ausführungsvarianten im Werkvertrag zu dokumentieren.

Um Konflikten aus dem Weg zu gehen, was auch im Interesse des Generalunternehmers ist, sollte daher ein hoher Detaillierungsgrad bei den Vertragsplänen angestrebt werden.

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C6.3 Baugrundstück und bestehendes Bauwerk

Es mag auf den ersten Blick erstaunen, dass das Baugrundstück zu den Vertragsunterlagen gehört. Es ist aber naheliegend, wie wir gleich sehen werden.

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Baugrundstück

Der Baugrund als Risikofaktor ist vor allem dann zu beachten, wenn der Bauherr für ein Bauvorhaben sein Grundstück zur Verfügung stellt. Ein gutes Beispiel dafür ist der Bau eines Typenhauses: Der Bauherr verfügt bereits über ein Stück Land für ein Einfamilienhaus, und bestellt nun bei einem Typenhausanbieter ein komplettes Bauwerk, das dieser als Generalunternehmer ausführt.

Hinsichtlich der Haftung ist zu beachten, dass der Bauherr als Landeigentümer für die Beschaffenheit des Baugrundstücks verantwortlich ist. Seit römischen Zeiten vor 2000 Jahren hält man sich an diesen juristischen Grundsatz: Der Baumeister trägt zwar die Haftung für das Bauwerk, nicht aber für den Baugrund. Der Bauherr ist selber dafür verantwortlich, wenn sein Grundstück Mängel hat.

Dieses Risiko ist in den AVBs wie folgt beschrieben (Art 13.1 AVB): «Als Baugrundrisiko gelten insbesondere ungenügende Tragfähigkeit für die in Plänen und Baubeschrieb vorgesehene Fundation, Fels, Grundwasser, Werkleitungen, unterirdische Bauten und andere Hindernisse im Bereich der vorgesehenen Erdbewegungen sowie archäologische Fundstellen».

Nehmen wir als Beispiel an, dass der Generalunternehmer den Baugrund als normal tragfähig anschaut. Gemäss den ihm vorliegenden Informationen kann er in gutem Glauben davon ausgehen. Nach dem Aushub zeigt sich aber, dass in einer der Gebäudeecken der Boden zu wenig tragfähig ist und verstärkt werden muss. Das Risiko des mangelhaften Baugrundes trägt nun im Normalfall der Bauherr als Besitzer des Grundstücks. Er muss zusätzlich für die Verbesserung der Tragfähigkeit des Bodens aufkommen.

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Bestehendes Bauwerk

Analog ist die Risikobewirtschaftung bei bestehenden Bauwerken, die im Rahmen eines Generalunternehmerprojekts umgebaut werden. Das Risiko der Beschaffenheit trägt der Bauherr (Besteller). Wenn sich im Rahmen der späteren Bauarbeiten zeigt, dass die bestehende Bausubstanz nicht die erwartete Beschaffenheit hat und zusätzliche Baumassnahmen nötig sind, trägt der Bauherr die Mehrkosten.

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C7. Preisbestimmung

In den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) werden einige Möglichkeiten der Preisbestimmung dargestellt. Die beiden wichtigsten dürften der Pauschalpreis sowie die offene Abrechnung mit Kostendach sein.

Bei kleineren Generalunternehmern, dem Zielpublikum dieses Blogbeitrags, ist fast nur der Pauschalpreis bekannt. In der Praxis ist dies auch kein Problem. Da der Bauherr die offene Abrechnung mit Kostendach nicht kennt, vermisst er sie auch nicht.

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C8. Änderungen

Mit Änderungen ist bekanntlich bei jedem Bauvorhaben zu rechnen, auch bei Generalunternehmerprojekten.

In den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) sind die typischen Anlässe für Änderungen beschrieben. Zudem werden die administrativen Abläufe dargelegt, insbesondere bezüglich der Preisanpassung.

Gemäss meinen Erfahrungen wird in den Verträgen aber teilweise zu wenig genau beschrieben, wie die Preise bei Änderungen berechnet werden. Das kann unnötig zu roten Köpfen führen, wenn dann tatsächlich Änderungen eintreten und abzurechnen sind.

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Ungenügende Regelung der Preisanpassung

Nachfolgend führe ich zwei aus meiner Sicht ungenügende Regelungen zur Preisberechnung von Änderungen auf.

Erstes Beispiel einer ungenügenden Regelung zur Preisanpassung

Im Vertragstext wird gesagt, dass dem Generalunternehmer bei Änderungen sämtliche Mehrkosten zu vergüten seien, einschliesslich der Honorare.

Aus meiner Sicht ist diese Regelung viel zu vage. Wie werden beispielsweise die Mehrhonorare berechnet? Erfolgt eine Abrechnung im Zeitaufwand, oder ein prozentualer Zuschlag? Und wir hoch ist dieser Prozentsatz?

Es fällt ebenfalls auf, dass ein allfälliger Zuschlag für die Risikoübernahme durch den Generalunternehmer bei Projektänderungen nicht erwähnt wird. Wird darauf verzichtet, oder wird dieser Zuschlag beansprucht, ohne dass er vorher vereinbart worden ist?

Zweites Beispiel einer ungenügenden Regelung zur Preisanpassung

Hier sind die Regelungen bei Projektänderungen schon etwas konkreter als im Beispiel 1. Als Generalunternehmerhonorar (primär für Risiko und Garantie) wird ein Zuschlag von 8% auf den Subunternehmerleistungen vereinbart.

Sehr vage sind aber die Regelungen für die Planungsaufwendungen des Generalunternehmers (inkl. Bauleitung). Sie sollen im Zeitaufwand abgegolten werden. Dafür wird ein mittlerer Stundenansatz von 125 Fr. genannt. Es wird aber nicht beschrieben, wie der Zeitaufwand im Detail ermittelt wird.

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Empfehlungen

Ich schlage vor, für Projektänderungen einen festen Prozentsatz für die Mehraufwendungen zu vereinbaren. Er kann zum Beispiel 5.8 Prozent für das Baumanagement betragen und 6.2% für die Risikoentschädigung. Das gesamte Generalunternehmerhonorar bei Projektänderungen würde somit 12 Prozent betragen.

In der Praxis trifft man auch auf andere Werte für den Generalunternehmerzuschlag. Siehe dazu auch den Blogbeitrag «Höhe des GU-Honorars bei Projektänderungen».

Es sollte vermieden werden, dass bei Routineänderungen der Umplanungsaufwand des Generalunternehmers im Zeitaufwand abzurechnen ist. In der Praxis kann dieser ohnehin kaum objektiv gemessen werden. Mit einem festen prozentualen Ansatz erspart man sich Konfliktpotential.

In Einzelfällen gibt es aber Ausnahmen, wo man bei Projektänderungen von der festen prozentualen Verrechnung des Umplanungsaufwandes abweichen kann. Dies ist etwa dann der Fall, wenn beispielsweise ein gebäudetechnisches System komplett umgeplant werden soll, weil es dadurch deutlich günstiger ausführt werden kann. Hier ist es durchaus angezeigt, für den Planungsaufwand einen festen Beitrag zu vereinbaren, der auf einer Vorkalkulation des Zeitaufwandes basiert.

Ich schlage ferner vor, im Generalunternehmervertrag realitätsnahe Beispiele von Änderungen und Preisanpassungen aufzuführen. Auf diese Weise können unliebsame Diskussionen von Anfang an vermieden werden.

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C9. Zahlungen und Bauhandwerkerpfandrecht

Hier kommen wir zu einem wichtigen Thema, das immer wieder Fragen aufwirft. Wie kann man das Risiko von Bauhandwerkerpfandrechten in den Griff bekommen?

Beim Zahlungswesen gehen die Interessen von Generalunternehmer und Besteller naturgemäss auseinander. Der Generalunternehmer möchte möglichst schnell bezahlt werden, denn er muss seinerseits die Subunternehmer entlöhnen. Der Bauherr dagegen möchte etwas verzögert bezahlen, weil mit einem allzu schnellen Vorgehen Risiken verbunden sind. Er möchte nämlich noch etwas in der Hand haben (einen Rückbehalt), falls ihm Bauhandwerkerpfandrechte drohen sollten. Ich gehe gleich drauf ein, was dies ist.

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C9.1 Zahlungswesen in der Praxis

Kleinere Generalunternehmerprojekte zeichnen sich nicht selten durch einen forschen Zahlungsplan aus. Es ist keine Seltenheit, dass zum Zeitpunkt des Bezugs 95% oder sogar 97% des Werkpreises bezahlt werden müssen. Dies bedeutet ein Risiko für den Bauherrn: Wenn der Generalunternehmer nun konkurs geht (bis 4 Monate ab Übergabe), drohen ihm Bauhandwerkerpfandrechte. Der Bauherr als Grundeigentümer haftet nämlich mit seinem Grundstück für Schulden, die der Generalunternehmer nicht begleichen kann.

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Vergleich mit dem Zahlungswesen bei normalen Werkverträgen

Der oben beschriebene Zahlungsfluss bei kleinen Generalunternehmerprojekten ist somit schneller als bei normalen Werkverträgen im Bauwesen. Dort ist das Zahlungswesen in der SIA-Norm 118 geregelt (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten). Näheres dazu siehe weiter vorne im Absatz B8. Gemäss dieser Norm werden bis zum Abschluss der Bauarbeiten eines Werkunternehmers höchsten 90% resp. 95% des Werkpreises als Akontozahlungen vergütet (abhängig von der Grösse des Auftrags). 5% resp. 10% werden als Sicherheit zurückbehalten.

Nach der Abnahme seines Werkes durch die Bauleitung hat der Werkunternehmer zwei Monate Zeit, um die Schlussabrechnung einzureichen. Die Bauleitung hat anschliessend noch einmal einen Monat Zeit, um die Schlussabrechnung zu prüfen. Erst jetzt wird die Abrechnungsforderung des Unternehmers fällig, zahlbar innert 30 Tagen.

Falls somit alle Fristen nach SIA-Norm 118 voll ausgeschöpft werden, kommen wir von der Abnahme bis zur Zahlung des Rückbehalts von 5% oder 10% auf 4 Monate. Und das sind genau die Verhältnisse, die viele Bauherrn beim Generalunternehmergeschäft auch gerne hätten: eine Schlusszahlung vier Monate nach Abnahme (allerdings sollte hier die Höhe 10% des Werkpreises ausmachen).

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Zahlungswesen bei grossen Generalunternehmerprojekten

Auch bei grossen Generalunternehmerprojekten wird die Schlusszahlung deutlich schneller geleistet als beim normalen Werkvertrag nach SIA-Norm 118. In der Praxis findet man beispielsweise die Vereinbarung, dass zum Zeitpunkt der Abnahme noch 5% des Werklohnes ausstehend ist. Die Schlusszahlung ist 30 Tage nach Übergabe zu leisten.

In den Allgemeinen Bedingungen (AVB) zum Mustervertrag der grossen Generalunternehmer finden sich im Artikel 32 einige Vereinbarungen zum Bauhandwerkerpfandrecht. Sinngemäss lautet die Regelung etwa wie folgt, dass der Generalunternehmer garantiert, dass seitens der Subunternehmer keine Bauhandwerkerpfandrechte eingetragen werde, sofern der Bauherr seinen Zahlungspflichten nachkomme.

Was ist von dieser Regelung zu halten? Sie ist gut und recht, so lange der Generalunternehmer selber zahlungsfähig ist. Wenn er aber konkurs geht, nützt auch die schönste Vereinbarung nichts mehr.

Die oben beschriebe Sachlage zum Bauhandwerkerpfandrecht führt in der Praxis dazu, dass der Bauherr eine Einschätzung zur finanziellen Solidität des Generalunternehmers vornehmen muss. Wenn eine Konkursgefahr als unwahrscheinlich angesehen wird (was in der Praxis bei den grossen, etablierten Generalunternehmern ziemlich oft der Fall ist), belässt man es bei den Regelungen gemäss den Allgemeinen Bedingungen.

Wenn man aber an der finanziellen Solidität des Generalunternehmers zweifelt, müssen Sicherheitsmassnahmen im Hinblick auf drohende Bauhandwerkerpfandrechte in Betracht gezogen werden. Im Vordergrund dürfte eine Erfüllungsgarantie sein, auf die wir weiter unten eingehen (Absatz C9.4).

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C9.2 Bauhandwerkerpfandrecht

Das Bauhandwerkerpfandrecht steht den Subunternehmern des Generalunternehmers zur Verfügung, die ihren Werklohn nicht vollumfänglich erhalten. Das können Werkunternehmer wie Baumeister, Gipser oder Elektriker sein. Wenn Zahlungen ausbleiben, weil der Generalunternehmer zum Beispiel konkurs ist, können sie für die ausstehenden Forderungen bis vier Monate ab Abnahme ihres Werkes beim Grundbuchamt das Bauhandwerkerpfandrecht anmelden. Nun ist der Grundeigentümer in der Pflicht. Es bleibt ihm nichts anders übrig, als das Pfandrecht abzulösen, wenn er nicht riskieren will, dass sein Grundstück versteigert wird. In der Praxis bedeutet dies, dass er einen Teil des Werkpreises doppelt bezahlen muss.

In der Praxis gibt es bei kleineren Generalunternehmerprojekten vor allem zwei Schutzmassnahmen, mit denen das Risiko von Bauhandwerkerpfandrechten abgewendet wird: Direktzahlungen und Erfüllungsgarantie. Auf beide gehen wir nachfolgend etwas genauer ein.

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C9.3 Direktzahlungen als traditionelle Sicherheitsmassnahme bei kleinen Generalunternehmerprojekten

Die erste Schutzmassnahme sind Direktzahlungen an die Subunternehmer. Dieses Absicherungsinstrument wird oft von der finanzierenden Bank vorgeschlagen. Hier werden Zahlungen ab dem Finanzierungskonto (Treuhandkonto) nicht an den Generalunternehmer geleistet, sondern direkt an die Subunternehmer (beispielsweise an einen Baumeister). Es braucht dazu einen Kontrolleur (Treuhänder), der die richtige Verwendung der Zahlungen überwacht. Aus dem Treuhandkonto dürfen nur legitime Zahlungen geleistet werden. Sie müssen mit dem Bauvorhaben in direkten Bezug stehen, also den Wert des Grundstückes vermehren.

Nicht alle Generalunternehmer akzeptieren allerdings ein Treuhandkonto und Direktzahlungen an die Subunternehmer. Es schränkt sie in ihrer finanziellen Handlungsfreiheit erheblich ein. Sie wollen mit den erhaltenen Zahlungen gemäss Zahlungsplan frei verfügen können.

Zudem ist die Absicherung mit Direktzahlungen auch nicht völlig frei von Risiken. Beispielsweise ist es möglich, dass es «unsichtbare» Subunternehmer gibt, welche die Bauherrschaft vorgängig nicht erkennt. Auch sie sind pfandberechtigt.

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C9.4 Empfehlung Erfüllungsgarantie

Das oben skizzierte System der Direktzahlungen wird zwar in der Praxis häufig angewendet,  ist aber sicher nicht perfekt. In letzter Zeit habe ich daher als Absicherungsinstrument gegen Bauhandwerkerpfandrechte zunehmend eine Erfüllungsgarantie empfohlen. Sie soll auch das Risiko von Bauhandwerkerpfandrechten abdecken.

Es ist wichtig, dass die Erfüllungsgarantie bis vier Monate nach Übergabe des Werkes läuft. Bis zu diesem Zeitpunkt können nämlich Bauhandwerkerpfandrechte eingetragen werden.

Literaturhinweis
siehe dazu bei Bedarf auch folgenden anderen Beitrag in diesem Blog:
Die Erfüllungsgarantie als ideale Sicherheit beim Bauhandwerkerpfandrecht

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Beispiel eines Textes für eine Erfüllungsgarantie

Der Generalunternehmer leistet der Bauherrschaft bei Vertragsunterzeichnung eine Erfüllungsgarantie. Diese besteht in einer Bankgarantie einer erstklassigen Schweizer Bank oder Versicherungsgesellschaft in der Höhe von xxx Fr. mit Gültigkeitsdauer vom xx.xx.xxxx bis xx.xx.xxxx, welche durch den Bauherrn auf dessen erste Aufforderung hin und unter Verzicht auf jegliche Einreden in Anspruch genommen werden kann.
Mit dieser Ausführungsgarantie sollen insbesondere auch Forderungen aus allfällig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechten abgedeckt werden.

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Erfahrungen aus der Praxis

Ich habe die Erfahrung gemacht, dass das Wesen der Erfüllungsgarantie teilweise in Kreisen der kleinen Generalunternehmer nicht richtig verstanden wird. Konkret habe ich beispielsweise schon gesehen, dass dem Bauherrn eine Erfüllungsgarantie überreicht wird, die mit dem Zeitpunkt der Übergabe aufhört. Aber genau jetzt fangen die Risiken des Bauhandwerkerpfandrechts erst richtig an.

Dem Unternehmer sei deshalb empfohlen, einmal in Ruhe mit seiner Hausbank über das Thema der Erfüllungsgarantie zu reden. Vielleicht findet er eine Lösung, die seinem Bauherrn viele Sorgen abnimmt.

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Finanzierung der Erfüllungsgarantie

Die Erfüllungsgarantie dürfte wohl in den meisten Fällen im Werkpreis des Generalunternehmers enthalten sein, falls sie im Werkvertrag vereinbart wird. Aus meiner Sicht gibt es aber auch eine andere Lösung: Der Generalunternehmer kann auf Wunsch des Bestellers die Erfüllungsgarantie als Option anbieten, gegen einen Mehrpreis. Dann kann der Bauherr entscheiden, ob er das Geld für die Erfüllungsgarantie ausgeben will oder nicht.

Es ist ähnlich wie beim Kauf einer Reise: Die Annullationsversicherung dazu ist optional. Die Erfüllungsgarantie hat ebenfalls den Charakter einer Versicherung. Unter anderem wird das Risiko von Bauhandwerkerpfandrechten versichert.

Der Bauherr muss einschätzen, wie hoch das Risiko von Bauhandwerkerpfandrechten ist. Ist ein Konkurs des Generalunternehmers möglich, oder eher unwahrscheinlich? Je nach Beurteilung ist die Erfüllungsgarantie empfehlenswert, oder auch nicht. Bei einem Generalunternehmer, der hinsichtlich der finanziellen Stabilität über jeden Zweifel erhaben ist, braucht es wahrscheinlich keine Erfüllungsgarantie.

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C10. Bauabnahme und Garantie (Mängelhaftung)

Nachdem wir im letzten Abschnitt mit dem Bauhandwerkerpfandrecht schon ein kontroverses Sachgebiet behandelt haben, kommen wir nun zum krönenden Abschluss. Das Thema der Garantie (Mängelhaftung) dürfte bei kleinen Generalunternehmerprojekten, um die es bei unserer Betrachtung vor allem geht, mit Abstand am heikelsten sein. Hier scheiden sich die Geister, weil es zwei grundsätzlich verschiedene Varianten für die Garantie gibt.

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C10.1 Die zwei Varianten der Garantie im Generalunternehmergeschäft

Als Einleitung möchte ich die zwei Formen der Garantie des Generalunternehmergeschäfts kurz beschreiben.

Auf der einen Seite haben wir die klassische Generalunternehmergarantie. Hier leistet der Generalunternehmer Gewährleistung für das gesamte von ihm erstelle Werk. Als einziger Ansprechpartner des Bestellers (Bauherrn) übernimmt er das komplette Risiko für Mängel aller Art.

Auf der anderen Seite haben wir viele kleinere Generalunternehmer. Mit den Risiken von Mängeln möchten sie am liebsten überhaupt nichts zu tun haben. Sie trachten danach, sich aus der Haftung für Mängel herauszuhalten. Sie treten daher die Mängelrechte an den Bauherrn ab und dieser muss selber schauen, dass er gegenüber den Werkunternehmern (Baumeister, Sanitärinstallateur etc.) zu seinem Recht kommt.

Die etablierten (grossen) Generalunternehmer betrachten die klassische Mängelhaftung von ihnen für das Werk als Ganzes als unabdingbares Merkmal des Generalunternehmergeschäfts. Wer diese nicht leistet, ist kein richtiger Generalunternehmer.

Wie wir bereits weiter vorne festgehalten haben (Abschnitt C1.3 «Problematik der Vertragsgestaltung bei kleinen Generalunternehmerprojekten»), dürften die unterschiedlichen Ansichten zur Gewährleistung (Garantie bei Baumängeln) ein Hauptgrund dafür sein, wieso die kleineren Generalunternehmer nicht den Mustervertrag der grossen, etablierten Marktteilnehmer anwenden.

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C10.2 Bauabnahme als Beginn der Garantiephase

Bei der Abnahme wird das Bauwerk von Generalunternehmer und Besteller gemeinsam geprüft. Es wird ein Abnahmeprotokoll erstellt, das die festgestellten Mängel enthält. Die Abnahme ist in juristischer Hinsicht ein wichtiger Meilenstein, weil nun wichtige Fristen zu laufen beginnen. Im Zentrum unserer aktuellen Betrachtung steht die zweijährige Rügefrist für Baumängel. Aber auch die viermonatige Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts fängt mit der Abnahme an.

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C10.3 Die klassische Garantie der etablierten Generalunternehmer

Das Thema der Garantie (einschliesslich Bauabnahme) wird in den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) der etablierten Generalunternehmer in den Artikeln 33 bis 36 behandelt

Mängelhaftung

Beim klassischen Generalunternehmermodell ist die Mängelhaftung für das komplette Werk beim Generalunternehmer konzentriert. In den AVB lautet die Vereinbarung wie folgt: «Die Mängelhaftung des Generalunternehmers umfasst alle Eigenleistungen sowie die Leistungen und Lieferungen seiner Beauftragten, Subunternehmer und Lieferanten» (Art. 34.2 AVB). Der Generalunternehmer bietet somit eine Systemgarantie für das Werk als Ganzes.

Mangelfolgeschaden

Zu beachten ist die Regelung zum Mangelfolgeschaden. Solche Schäden bedürfen einer speziellen vertraglichen Regelung (Art. 34.5 AVB). Von einem Mangelfolgeschaden sprechen wir etwa dann, wenn wegen einem normen Werkmangel (zum Beispiels Wassereinbruch) ein kommerziell genutztes Gebäude geschlossen werden muss.

Sicherheitsleistung für die Mängelhaftung

Im Unterschied zum normalen Werkvertrag nach SIA-Norm 118 ist es nicht üblich, dass für die Mängelhaftung des Generalunternehmers eine Sicherheitsleistung ausgestellt wird. Sie muss vertraglich besonders vereinbart werden. Umgangssprachlich ist die Sicherheitsleistung als «Garantieschein» bekannt und kommt oft im Gewand einer Solidarbürgschaft daher.

Die meisten Besteller (Bauherren) dürften in der Praxis eine Sicherheitsleistung vom Generalunternehmer verlangen, auch wenn sie nicht obligatorisch ist.

Garantiefrist und Verjährung

Die Rügefrist für Mängel (Garantiefrist) beträgt analog zur SIA-Norm 118 zwei Jahre. Die Mängelrechte verjähren fünf Jahre ab Abnahme. Verdeckte Mängel können in dieser Frist noch gerügt werden.

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C10.4 Abtretung der Mängelrechte als typische Garantieform bei kleinen Generalunternehmern

Viele kleinere Generalunternehmer, an die sich dieser Blogbeitrag bekanntlich speziell richtet, halten sich hinsichtlich der Garantie nicht an den oben besprochenen Mustervertrag. Sie bieten keine integrale Garantie für das Werk als Ganzes, sondern verabschieden sich aus der Mängelhaftung. Zu diesem Zweck treten sie die Mängelrechte, die sie von ihren Subunternehmern erhalten, an den Besteller ab.

Der Generalunternehmer ist mit diesem Vorgang fein raus aus allen Haftungsfragen, und der Bauherr muss selber schauen, dass er bei auftretenden Mängeln zu seinem Recht kommt. Wahrscheinlich hilft ihm der GU noch etwas dabei, aber falls es hart auf hart gehen sollte, ist der Bauherr schlussendlich allein.

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Vergleich mit Garantie von Industrieprodukten

Bei Industrieprodukten kennt man praktisch nur die integrale Garantie für das Produkt als Ganzes. Nehmen wir als Beispiel ein Auto. Der Hersteller gewährt eine Garantie für das komplette Fahrzeug. Allenfalls ist die Garantie noch gestaffelt. Beispiel kann die Garantiefrist für die Karosserie (Durchrostung) länger sein als beim Motor. Aber die Abtretung von Mängelrechten kennt man nicht.

Im Falle des Autos würde sich für den Käufer bei der Abtretung der Mängelrechte eine unbefriedigende Situation ergeben. Er hätte ein ganzes Sortiment von Garantiescheinen, je für einzelne Bauteile: für Motor, Getriebe, Karosserie, Gläser, Beschichtung, Sitze, Elektronik etc. Im Falle eines Mangels wäre es für den Autobesitzer allenfalls ein dornenvoller Weg, den Verursacher des Mangels zu finden und zu seinem Recht zu kommen.

Und genau diesen Flickenteppich von Mängelrechten gibt es oft im Geschäft der kleinen Generalunternehmerprojekte. Die Situation ist hier für den Bauherrn nicht immer befriedigend.

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Problematik der Garantieform der abgetretenen Mängelrechte

Die Abtretung der Mängelrechte an den Bauherrn (Erstbesteller) muss nicht immer problembehaftet sein. In den meisten Fällen dürfte es überhaupt keine Schwierigkeiten mit der Garantie geben.

Häufig lassen sich die Mängel eindeutig einem Werkunternehmer zuordnen. Dazu gehören beispielsweise unsorgfältig ausgeführte Malerarbeiten, ein falsch angeschlossener Stromschalter oder ein Kratzer an einem Metallbauteil. Solche Mängel werden von einem seriösen Werkunternehmer in aller Regel problemlos behoben. Im Normalfall braucht man dazu nicht einmal den so genannten Garantieschein (Solidarbürgschaft eines Dritten für die Mängelhaftung).

Deutlich heikler kann es werden, falls sich der Mangel nicht eindeutig einem Werkunternehmer zuordnen lässt. Diesen Fall haben wir etwa dann, wenn es in einzelnen Räumen Schimmelpilzbildung gibt.

Ähnlich problematisch kann es sein, wenn die Heizung mehr Energie benötigt, als im Vorfeld vom Generalunternehmer versprochen worden ist. Wer ist nun für den Mangel verantwortlich? Liegt es am Wirkungsgrad der Wärmeerzeug, oder eher an der Güte der Wärmedämmung? Oder ist allenfalls sogar ein Projektierungsfehler für den Mangel verantwortlich?

Weiter zu berücksichtigen bei abgetretenen Mängelrechten ist das Risiko von Konkursen von Subunternehmern während der Phase der Bauausführung. Es ist fatal für den Bauherrn, wenn beispielsweise ein Sanitärinstallateur kurz vor der Abnahme konkurs geht. Falls dann Werkmängel auftreten, gibt es keinen Werkunternehmer mehr, an den er sich halten kann. Er kann sich aber auch nicht an einen allfälligen Solidarbürgen wenden, weil es diesen gar nicht gibt: Die Solidarbürgschaft für die Mängelhaftung («Garantieschein») wird nämlich erst auf den Zeitpunkt der Abnahme ausgestellt. Der Konkurs des Werkunternehmers kurz vor der Abnahme bedeutet also: Es gibt für diese Arbeitsgattung überhaupt keine Garantie für den Bauherrn.

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Fazit

Es besteht kein ernsthafter Zweifel darüber, dass hinsichtlich der Mängelhaftung die klassische Generalunternehmergarantie viel besser ist als die Abtretung der Mängelrechte vom Generalunternehmer an den Bauherrn, wie es viele kleine Marktteilnehmer praktizieren.

Die Mängelhaftung beim Generalunternehmermodell der abgetretenen Mängelrechte ist vergleichbar mit derjenigen beim traditionellen Architektenmodell. Auch dort haften die einzelnen Werkunternehmer direkt gegenüber dem Bauherrn für allfällige Werkmängel. Vermutlich ist der Bauherr beim Architektenmodell aber noch in einer etwas besseren Position, weil er einen direkten Einfluss auf die Unternehmerwahl hat. Er kann darauf hinwirken, Unternehmer auszuwählen, die hinsichtlich der Erledigung von Werkmängeln einen guten Ruf haben.

Es ist müssig, darüber zu streiten, ob ein Generalunternehmergeschäft diesen Namen überhaupt noch verdient, wenn keine integrale Generalunternehmergarantie geboten wird, sondern lediglich die Abtretung der Mängelrechte. Aus meiner Sicht ist das Realisierungsmodell der kleinen Generalunternehmerprojekte einfach ein anderer Markt als das normale Generalunternehmergeschäft. Es unterscheidet sich insbesondere durch die Art der Garantie.

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C10.5 Von der Garantie im Vertragsalltag von Kleinprojekten

Werfen wir nun einen Blick in reale Generalunternehmerverträge von Kleinprojekten und achten speziell darauf, wie das Thema der Garantie (Gewährleistung) gehandhabt wird.

Wir stossen dabei auf zwei typische Befunde:

  • für die Form der Garantie stehen zwei Grundvarianten zur Verfügung (integrale Garantie resp. Arbeitsgattungsgarantie mit abgetretenen Mängelrechten); in seltenen Fällen gibt es auch gar keine Garantie
  • falls keine Allgemeine Vertragsbedingungen (AVB) verwendet werden (was bei Kleinprojekten häufig ist), müssen die Vereinbarungen zur Garantie im Detail ausformuliert werden

Auf beide Befunde gehen wir nachfolgend genauer ein.

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Freie Wahl der Garantieform bei kleinen Generalunternehmerprojekten

Bei kleinen Generalunternehmerprojekten wird die Art der Garantie (Gewährleistung) vom Generalunternehmer bestimmt. Die Garantie kann in der Praxis sehr gut oder sehr schlecht sein.

Am besten ist die klassische Generalunternehmergarantie (integrale Garantie für das Werk als Ganzes), die wir im Abschnitt C10.3 besprochen haben. Man findet sie häufig bei Typenhausherstellern, die einen grossen Teil der Wertschöpfung selber erbringen (zum Beispiel vorgefertigte Häuser in Leichtbau).

Anders ist es bei Generalunternehmern, die alle Werkleistungen bei Subunternehmern beschaffen, oder höchstens einen Teil selber erbringen (zum Beispiel die Baumeisterarbeiten). Hier herrscht die Bauteilgarantie (Arbeitsgattungsgarantie) vor, die wir im Abschnitt C10.4 näher angeschaut haben. Der Generalunternehmer tritt hier die Garantien, die er von seinen Subunternehmern erhält, an den Bauherrn ab.

Diese Wahrmöglichkeit der Garantieform gibt es bei den etablierten, grossen Generalunternehmern nicht. Hier kennt man nur die integrale Garantie für das Werk als Ganzes.

In Einzelfällen bekommt der Besteller (Bauherr) auch gar keine Garantie. Ich bin einmal auf ein Generalunternehmerprojekt im Umfang von 3 Mio. Fr. Vertragssumme gestossen, bei dem das Thema der Garantie im Werkvertrag mit keinem Wort angesprochen worden ist. Dies führt natürlich zu Rechtsunsicherheit. Wahrscheinlich gibt es in diesem Fall gleichwohl eine Gewährleistung, und zwar eine Garantie «nach OR» (und nicht nach SIA 118). Wie diese aber beschaffen ist, und wie sie vom Besteller (Bauherrn) allenfalls beansprucht werden wird, kann ich als juristischer Laie nicht beurteilen.

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Vereinbarungen zur Garantie müssen im Detail ausformuliert werden

Bei frei formulierten Generalunternehmerverträgen, wie sie für kleine Bauvorhaben typisch sind, rächt es sich, dass es keine konsistente (also vollständige und widerspruchsfreie) Allgemeine Vertragsbedingungen (AVBs) gibt. Die Vereinbarungen zur Garantie werden hier im Detail vom Vertragsverfasser zusammengestellt, wodurch es erfahrungsgemäss Fehler gibt. Ich möchte dies anhand eines Beispiels erläutern.

Im konkreten Beispiel spricht der Generalunternehmer im Werkvertrag von einer Garantie «nach SIA» von zwei Jahren. Zudem wird postuliert, dass die Sicherstellung der Garantie durch Solidarbürgschaften der Subunternehmer erfolge. Diese Garantiescheine würden beim Generalunternehmer hinterlegt.

Bis zu diesem Zeitpunkt sind die vorgeschlagenen Vereinbarungen noch nachvollziehbar. Aber jetzt kommt eine problematische Auslassung. Der Generalunternehmer äussert sich nämlich nicht dazu, dass er seine Mängelrechte an den Bauherrn abtritt. Man findet dazu schlicht keine Aussage. Man kann höchstens vermuten, dass er dies tun will, weil das Ganze sonst keinen Sinn ergeben würde. Aber eine klare Formulierung fehlt.

Was passiert nun, wenn der Generalunternehmer während der zweijährigen Garantiefrist konkurs geht? Kann der Bauherr im Bedarfsfall auf die Garantieansprüche gegenüber den Subunternehmern zurückgreifen? Mit anderen Worten: Hat er überhaupt eine Garantie?

Als juristischer Laie kann ich diese Streitfrage nicht beantworten. Bei solchen laienhaften Formulierungen in Generalunternehmerverträgen habe ich aber stets ein ungutes Gefühl.

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C10.6 Fazit

Wiederholend möchte ich festhalten, dass es auch bei kleinen Generalunternehmerprojekten vorteilhaft ist, die Allgemeinen Vertragsbedingungen der etablierten Generalunternehmer zu verwenden (Mustervertrag von «Entwicklung Schweiz»).

Es ist auch hier möglich, Vereinbarungen wegzubedingen, die nicht gewünscht sind. Konkret kann dies beispielsweise die Garantie betreffen: Die normale Generalunternehmergarantie der grossen Generalunternehmer wird ersetzt durch die Abtretung der Mängelrechte.

Widersprüche und Unklarheiten kann es dann zwar immer noch geben, aber wenigstens sind diese auf ausgewählte Fragestellungen beschränkt. Der ganze Rest ist konsistent. Der Vertrag kann dadurch leichter von einer sachverständigen Person kontrolliert werden, die Rechtssicherheit ist höher.

Dies dürfte auch im Interesse des Generalunternehmers liegen.

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Hinweise auf andere Blogbeiträge mit Bezug zum Generalunternehmermodell

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Dieser Blog enthält Dutzende von Fachbeiträgen, die sich primär an Bauherrschaften richten. Sie sind gegliedert nach Sachgebieten. Die beiden wichtigsten Themenbereiche sind «Honorarfragen» und «Bauen mit einem Architekten». Benutzen Sie das Menu, um zu der Fragenkategorie zu gelangen, die Sie besonders interessiert. – Hans Röthlisberger, Bauherrenberater, Gwatt (Thun) / Schweiz


 

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