Die Erfüllungsgarantie als ideale Sicherheit beim Bauhandwerkerpfandrecht

Das Bauhandwerkerpfandrecht ist bei Bauvorhaben mit Generalunternehmern stets ein Sorgenkind, und zwar speziell bei kleineren Generalunternehmern. In der Praxis werden mehrere Absicherungskonzepte angewendet, um den Bauherrn zu schützen. Ein ideales Instrument ist aus meiner Sicht die Erfüllungsgarantie, welche auch das Bauhandwerkerpfandrecht abdeckt. Allerdings trifft man es in der Praxis nur selten an. In diesem Beitrag wollen wir uns mit den verschiedenen Absicherungsmethoden befassen und insbesondere auf die Erfüllungsgarantie näher eingehen.

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Was das Bauhandwerkerpfandrecht ist

Das Bauwesen zeichnet sich durch eine Besonderheit aus, wie Werkunternehmer geschützt werden. Die Forderungen (Rechnungen) von Werkunternehmern sind im Bauwesen nämlich sozusagen versichert. Das Instrument, das als Versicherung gesehen werden kann, ist das Bauhandwerkerpfandrecht.

Betrachten wir dazu ein Beispiel. Nehmen wir an, ein Werkunternehmer (zum Beispiel ein Baumeister) erbringe Bauarbeiten (Werkleistungen) für den Bauherrn A. Dieser Bauherr sei nun aus irgend einem Grund nicht in der Lage, die Rechnung zu bezahlen. Dann kann der nicht bezahlte Werkunternehmer zu einem Gericht gehen und sein Pfandrecht anmelden, und zwar bis vier Monate nach Übergabe des Bauwerks an den Besteller. Das Grundstück dient nämlich von Gesetzes wegen als Pfand für seine Forderung. Wenn seine berechtigte Forderung nicht beglichen wird, muss in letzter Konsequenz das Grundstück verwertet (versteigert) werden, damit der Werkunternehmer zu seinem Geld kommt.

Nun betrachten wir zum Vergleich die Werkunternehmer, die nicht in der Bauwirtschaft arbeiten. Sie haben kein derartiges Pfandrecht. Das kann zum Beispiel ein Maschinenbauer sein, der für einen Kunden eine Maschine baut. Oder ein Zahnarzt, der einem Patienten ein Implantat einsetzt. Alle diese Werkunternehmer haben natürlich auch ihre Instrumente, um sich vor Zahlungsausfällen zu schützen. Sie können zum Beispiel eine Anzahlung verlangen, oder den Kunden am Schluss betreiben, wenn er nicht zahlt. Aber ein Pfandrecht auf ein Grundstück haben sie nicht. Dieses Pfandrecht hat nur der Werkunternehmer im Baubereich, der auf einem Grundstück Werkleistungen (Bauarbeiten) ausführt.

Ein normal zahlungskräftiger und zahlungswilliger Bauherr wird nun sicher argumentieren, dass die Gefahr des Bauhandwerkerpfandrechts für ihn nicht gross sei, denn er bezahle ja seine Rechnungen. Und wo keine Forderung eines Werkunternehmers offen bleibe, drohe auch kein Bauhandwerkerpfandrecht. Diese Argumentation ist zweifellos richtig. Beim normalen Bauen mit einem normal zahlungsfreudigen Bauherrn ist das Bauhandwerkerpfandrecht daher kaum ein Thema.

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Bauhandwerkerpfandrecht beim Generalunternehmermodell

Die Gefahren des Bauhandwerkerpfandrechts lauern nämlich primär beim Generalunternehmermodell. Bei diesem Realisierungskonzept bestellt der Bauherr die Gesamtheit der Werkleistungen (also in der Regel ein komplettes Haus) bei einem einzigen Unternehmer, dem Generalunternehmer. Dieser kann einen Teil der Bauarbeiten selber physisch ausführen, muss aber nicht. Es gibt Generalunternehmer, die beschränken sich nur auf die Bauleitung und beschaffen alle Bauarbeiten (Aushub, Baumeister, Installationen, Gipser etc.) bei sogenannten Subunternehmern. Die Bestellung erfolgt dabei stets in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, und nicht auf Rechnung des Bestellers (Käufers) des Hauses, wie es beim traditionellen Architektenmodell der Fall ist.

Das Perfide beim Bauhandwerkerpfandrecht ist nun, dass auch die Subunternehmer ein Pfandrecht auf das Grundstück haben. Jeder, der auf dem Grundstück Werkleistungen erbringt und nicht voll bezahlt wird, kann sein Pfandrecht anmelden. Diese Tatsache kann nun schon ein wenig unheimlich sein für den Bauherrn, also den Besteller des Hauses. Es können nämlich Baufirmen (Handwerker) ein Pfandrecht auf sein Grundstück haben, von denen er noch nie etwas gehört hat und von denen er nicht weiss, dass sie Arbeiten für sein Haus erbringen. Unter Umständen sind sie auch nie auf der Baustelle anzutreffen.

Nehmen wir ein Beispiel. Der Generalunternehmer bestellt die Fenster bei einer Firma im preisgünstigen Ausland, die in der Schweiz nur ein Verkaufsbüro hat. Montiert werden die Fenster von einer Montagegruppe, die ebenfalls aus dem Ausland kommt, aber aus einem anderen Land. Wenn die beiden Subunternehmer, also der Fensterlieferant und die Montagegruppe, nun nicht voll bezahlt werden, haben beide Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht.

Das krasseste Beispiel in der juristischen Literatur zum Bauhandwerkerpfandrecht scheint Frischbeton zu sein. Es handelt sich dabei um Beton, der für eine bestimmte Baustelle extra angefertigt wird und typischerweise mit einem Fahrmischer auf die Baustelle gebracht wird. Ein solcher Beton ist pfandberechtigt. Wenn die Rechnung des Betonwerks nicht bezahlt wird, kann der Betonlieferant das Bauhandwerkerpfandrecht anmelden.

In der Praxis liegt die grösste Gefahr für den Bauherrn darin, dass sein Generalunternehmer während der Realisierungsphase oder kurz nachher (bis 4 Monate nach Abnahme des Bauwerks) konkurs geht. Ein solcher Konkurs kommt oft nicht aus heiterem Himmel. Er wirft seine Schatten voraus, indem der Generalunternehmer häufig schon im Vorfeld klamm ist und auf schnelle Bezahlung drängt. Zum Zeitpunkt des Konkurses hat der Bauherr auf seinen Zahlungen also kaum Rückstellungen vornehmen können. Er hat eher zu viel bezahlt als zu wenig. Und genau dies ist für ihn gefährlich.

Die Subunternehmer haben zum Zeitpunkt des Konkurses typischerweise noch Geld zu gute. Der klamme Generalunternehmer handelt nämlich auch ihnen gegenüber rational. So wie er vom Bauherrn das Geld möglichst schnell und vollständig erhalten will, verhält er sich gegenüber den Subunternehmern gerade umgekehrt. Er zahlt nur sehr zögerlich. Wenn es dann so weit ist, dass er seine Zahlungsunfähigkeit anmelden muss, sitzen die Subunternehmer auf offenen Forderungen. Sie können sich nicht anders behelfen, als ihr Bauhandwerkerpfandrecht anzumelden. Dies führt in der Regel für den Bauherrn zu Doppelzahlungen, da er ja nicht will, dass seine Liegenschaft verwertet wird.

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Erscheinungsformen des Generalunternehmers

Wie wir oben besprochen haben, kann das Generalunternehmermodell im Hinblick auf das Bauhandwerkerpfandrecht für den Bauherrn durchaus gefährlich sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Gelegenheitsbauherr nicht immer auf den ersten Blick erkennt, dass er es mit einem Generalunternehmer zu tun hat.

Eines der häufigsten Generalunternehmergeschäfte überhaupt betrifft Typenhäuser, also die Erstellung von mehr oder weniger standardisierten Einfamilienhäusern im Pauschalpreis. Anbieter von Typenhäusern sind in den meisten Fällen als Generalunternehmer zu betrachten, auch wenn sie sich selber nicht so bezeichnen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Häuser an Ort in massiver Bauweise hergestellt werden oder ob es sich um einen vorfabrizierten Leichtbau handelt.

Auch ein Architekt kann als Generalunternehmer auftreten. Wenn er für einen Besteller ein Bauprojekt im Werkvertrag erstellt (meist zu einem Pauschalpreis), ist er ein Generalunternehmer. Es ändert nichts daran, dass er sich selber als Architekt bezeichnet und der Vertrag als Architektenvertrag bezeichnet ist. Es kommt nur auf den Inhalt des Vertrags an, nicht auf die Bezeichnung.

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Sicherheitsmassnahmen beim Bauhandwerkerpfandrecht

Nachdem wir uns nun einleitend mit dem Wesen des Bauhandwerkerpfandrechts vertraut gemacht haben, wollen wir uns mit Sicherheitsmassnahmen zugunsten des Bauherrn (Bestellers) beschäftigen.

Es stehen folgende Möglichkeiten zur Verfügung:

1. Garantiezusagen des Generalunternehmers
2. Direktzahlungen
3. Rückbehalt
4. Erfüllungsgarantie

Nachfolgend wollen wir die vier Absicherungsinstrumente näher betrachten.

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Sicherheitsinstrument 1: Garantiezusagen des Generalunternehmers

Die Generalunternehmer wissen natürlich, dass das Bauhandwerkerpfandrecht für ihre Kunden eine ständige Besorgnis ist. Sie bauen darum in ihre Werkvertragsvorlagen oft gewisse Sicherheitsmassnahmen zugunsten des Bauherrn (Bestellers) ein.

Am besten bekannt dürften die Regelungen im Mustervertrag des Verbandes Schweizerischer Generalunternehmer sein (VSGU; neue Bezeichnung: Entwicklung Schweiz). Der Kunde erhält hier eine gewisse Zusicherung, dass der Generalunternehmer alles tun werde, um Bauhandwerkerpfandrechte abzuwehren. Es ist sogar die Rede davon, dass der Bauherr eine «Garantie» erhalte, dass keine Bauhandwerkerpfandrechte definitiv eingetragen werden.

Die kleineren Generalunternehmer, die nicht den oben genannten Mustervertrag verwenden, orientieren sich oft an dieser Lösung. Manchmal übernehmen sie direkt die entsprechenden Regelungen, teilweise auch nur in gekürzter Fassung.

Das Problem bei allen diesen gut gemeinten Sicherheitsmassnahmen zugunsten des Bauherrn ist, dass sie nicht wirksam sind, wenn es für den Bauherrn am gefährlichsten ist: wenn nämlich der Generalunternehmer konkurs geht. Die Vereinbarungen wirken somit nur bei einem solventen Generalunternehmer. Man könnte auch von Schönwetter-Regelungen sprechen.

Bei einem grossen Generalunternehmer wird das Risiko von vielen Bauherren als klein eingeschätzt, dass er konkurs geht. Sie vertrauen darum auf die Regelungen. Ich persönlich habe auch schon bei grossen Generalunternehmerprojekten mitgewirkt, wo man auf die Solvenz des Generalunternehmers vertraut und keine weiteren Sicherheiten vereinbart hat.

Etwas anders ist es bei den vielen kleineren Generalunternehmern. Hier ist ein Konkursrisiko nicht so leicht auszuschliessen, und darum sind gutgemeinte Zusagen bezüglich des Bauhandwerkerpfandrechts ohne handfeste Garantien für den Bauherrn ziemlich riskant.

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Sicherheitsinstrument 2: Direktzahlungen

Unter den kleineren Generalunternehmern ist ein anderes Sicherheitsinstrument vorherrschend: das Prinzip der Direktzahlungen. Die Bezahlung der Subunternehmer wird hier nicht allein dem Generalunternehmer überlassen, vielmehr wirkt der Bauherr aktiv mit. Die Zahlungsgesuche der Subunternehmer gehen zwar beim Generalunternehmer ein, der sie auch prüft. Die Zahlung dagegen wird dem Bauherrn übertragen. Er bezahlt die Subunternehmer direkt, auch wenn er gar keine Vertragsbeziehung mit ihnen hat. Er ist ja nicht der Besteller der Subunternehmerleistungen.

Das Prinzip der Direktzahlungen findet man nur bei kleinen Generalunternehmern. Ein grosser Marktteilnehmer wird sich kaum darauf einlassen. Er will sich hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse nicht in die Karten schauen lassen und mit den Finanzen frei verfügen können.

Direktzahlungen geben dem Bauherrn hinsichtlich des Bauhandwerkerpfandrechts einen gewissen Schutz, aber keinen vollständigen. Auch hier sind Doppelzahlungen möglich. Zu denken ist etwa an den Fall, dass sich der Generalunternehmer bei der Festsetzung des Werkpreises für das bestellte komplette Bauwerk verkalkuliert, indem beispielsweise unerwartete Mehrkosten auftauchen. Dann kann es geschehen, dass der Bauherr bereits für den gesamten vereinbarten Werkpreis Direktzahlungen geleistet hat, aber immer noch Forderungen von Subunternehmern bestehen. Wenn der Bauherr diese Mehrforderungen nun nicht bezahlen will und der Generalunternehmer nicht kann (weil er zum Beispiel konkurs ist), drohen Bauhandwerkerpfandrechte und damit Doppelzahlungen.

Im Konkursfall kann auch der Fall auftreten, dass es Subunternehmer gibt, die dem Bauherrn unbekannt sind. Er hat nämlich nie Gewissheit, dass er alle Subunternehmer für das Bauvorhaben kennt, das der Generalunternehmer für ihn ausführt. Das Risiko kann nicht ausgeschlossen werden, dass plötzlich die Rechnung eines Subunternehmers auftaucht, mit der er nicht gerechnet hat. Er muss sie bezahlen, auch wenn er dafür kein Budget hat. Dem Subunternehmer ist es nämlich gleich, ob der Bauherr weiss, dass er auf seinem Grundstück Bauarbeiten ausführt. Wenn er nicht bezahlt wird, meldet er einfach sein Bauhandwerkerpfandrecht an.

Beim Prinzip der Direktzahlungen ist auch der Mehraufwand zu berücksichtigen, der dem Bauherrn erwächst. Es muss nämlich bauherrenseitig eine Baubuchhaltung geführt werden. Der Bauherr kann sich entweder selber darum kümmern, oder einen Dritten damit beauftragen (was wiederum mit Kosten verbunden ist). Im Vergleich dazu ist das Zahlungsprozedere beim normalen Generalunternehmermodell sehr viel komfortabler. Von Anfang an existiert in der Regel ein Zahlungsplan für die Werkvertragssumme mit einer begrenzten Zahl von Teilzahlungen.

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Sicherheitsinstrument 3: Rückbehalt

Ein weiteres Absicherungsinstrument besteht darin, dass der Bauherr (Besteller) gegenüber dem Generalunternehmer einen Teil des Werkpreises für das bestellte Bauwerk so lange zurückbehält, bis die Frist für die Anmeldung des Bauhandwerkerpfandrechts abgelaufen ist. Der Rückbehalt beträgt beispielsweise 10% und wird erst 4 Monate ab Abnahme freigegeben. Wenn der Generalunternehmer nun bis zu diesem Zeitpunkt konkurs geht, kann der Bauherr das zurück behaltene Geld verwenden, um Subunternehmer mit offenen Forderungen zu bezahlen und damit Bauhandwerkerpfandrechte abzuwehren.

In der Praxis scheint die Bereitschaft der Generalunternehmer nicht gross zu sein, einer Lösung mit Rückbehalt zuzustimmen. Ich habe jedenfalls noch nie eine solche Vereinbarung gesehen.

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Sicherheitsinstrument 4: Erfüllungsgarantie

Die Erfüllungsgarantie ist aus meiner Sicht eine sehr elegante Lösung, die für den Bauherrn wohl am meisten Vorteile aufweist. Sie besteht aus einer Bankgarantie, die der Generalunternehmer beizubringen hat. Typischerweise umfasst sie 10% der Werkvertragssumme und dauert vier Monate über den Übergabezeitpunkt hinaus.

Es besteht ein grundlegender Unterschied zwischen den weiter vorne besprochenen Garantiezusagen des Generalunternehmers gemäss Instrument 1 und der Erfüllungsgarantie. Letztere ist die Garantie eines Dritten (Bank oder Versicherung). Wenn der Generalunternehmer konkurs geht, steht der Bauherr nicht mit leeren Händen da. Im Falle von Bauhandwerkerpfandrechten gibt es immer noch den Garantiegeber, an den er sich halten kann.

In der Praxis findet man für die Erfüllungsgarantie etwa folgende Formulierung im Werkvertrag:

Der Generalunternehmer leistet der Bauherrschaft bei Vertragsunterzeichnung eine Erfüllungsgarantie. Diese besteht in einer Bankgarantie einer erstklassigen Schweizer Bank oder Versicherungsgesellschaft in der Höhe von x CHF mit einer Gültigkeitsdauer von (Datum Vertragsunterzeichnung) bis (vier Monate nach Übergabe), welche durch den Bauherrn auf dessen erste Aufforderung hin und unter Verzicht auf jegliche Einreden in Anspruch genommen werden kann. Mit dieser Erfüllungsgarantie sollen insbesondere auch Forderungen aus allfällig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechten abgedeckt werden.

Der Bauherrschaft ist zu empfehlen, beim Bauen mit einem Generalunternehmer zu prüfen, ob das Risiko von Bauhandwerkerpfandrechten mit einer Erfüllungsgarantie abgesichert werden kann.

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