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Die Prüfung von generalunternehmer-artigen Werkverträgen von Einfamilienhäusern (Typenhäusern) ist eine Dienstleitung, für die ich sporadisch angefragt werde. Im konkreten Fall geht es um einen Bauherrn, der sich von einem Universalbauunternehmer ein Einfamilienhaus planen und im Festpreis erstellen lässt. Das Land hat der Bauherr vorgängig selber gekauft, es ist also nicht im Lieferungsumfang des Bauunternehmers enthalten.
Bevor wir im Detail auf den konkreten Fall eingehen, befasse ich mich grundsätzlich mit der Prüfung von Verträgen im Bauwesen.
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A. Generelles zur Prüfung von Verträgen im Bauwesen
Es gibt zwei Arten von Prüfungen von Verträgen im Bauwesen, die ich immer wieder erbringe:
- Prüfung von Architektenverträgen
- Prüfung von Generalunternehmerverträgen
Auf beide gehe ich kurz ein.
Prüfung von Architektenverträgen
Bei Architektenverträgen ist die Prüfung meist stark standardisiert, weil auch der Vertrag standardisiert ist. Als Vertragsgrundlage wird oft der Mustervertrag des SIA verwendet (SIA 1001/1 Planer- / Bauleitungsvertrag; Ausgabe 2014) und die Honorierung richtet sich in der Regel nach der weit verbreiteten Honorarformel des SIA (Art. 7 SIA 102 / 2014: «Honorarberechnung nach den aufwandbestimmenden Baukosten»). Siehe dazu zum Beispiel den Blogbeitrag «Expertisen zu Honorarofferten», wobei der Schwerpunkt der Prüfung hier bei den wirtschaftlichen Gesichtspunkten liegt (Höhe des Honorars).
Prüfung von Generalunternehmerverträgen
Generalunternehmerverträge für kleinere Bauvorhaben weisen in der Regel ganz andere Schwerpunkte der Prüfung auf als Architektenverträge. Hier geht es primär um Risikobegrenzung und weniger um wirtschaftliche Fragen.
Die Prüfung ist viel weniger standardisiert, weil auch die Vertragsmuster nicht standardisiert sind. Im Unterschied zu grossen GU-Bauvorhaben verwenden bei kleinen GU-Projekten viele Werkunternehmer nicht den Mustervertrag eines Verbandes, sondern ihre eigenen Vertragsvorlagen.
Zu den Garantien, die ich im Hinblick auf die Begrenzung der Risiken prüfe, gehören etwa die Qualitätsgarantie oder die Erfüllungsgarantie in Bezug auf Risiken beim Bauhandwerkerpfandrecht.
Es wird dagegen keine wirtschaftliche Prüfung vorgenommen, bei der es etwa um die Frage gehen würde, ob das Angebot des Generalunternehmers eher günstig oder eher teuer sei.
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B. Zum konkreten Fall: Anbieter und Vertragsvorlage
Nach diesen grundsätzlichen Betrachtungen zur Prüfung von Verträgen befassen wir uns nun mit dem konkreten Fall.
Anbieter (Vertragspartner)
Beim Anbieter handelt es sich um eine Baufirma, die vielfältige Handwerkerleistungen selber erbringt (zum Beispiel Holzbauarbeiten) und regelmässig als Werkunternehmer kleinere Projekte wie Einfamilienhäuser und dergleichen zu einem Pauschalpreis erstellt. Landauf, landab gibt es zahlreiche dieser Bauunternehmer, die ein nicht genau definiertes Mittelding sind zwischen Generalunternehmer, normalem Einzelunternehmer, Bauplaner und Typenhausanbieter.
Vertragsvorlage
Für den Vertrag wird eine firmeninterne Vertragsvorlage verwendet. Diese beinhaltet auch recht knapp gehaltene Allgemeine Vertragsbedingungen.
Der Anbieter des Typenhauses ist nicht Mitglied des Verbandes der grossen Generalunternehmer in der Schweiz und verwendet auch nicht dessen Mustervertrag. Früher hat diese Interessenorganisation Verband Schweizerischer Generalunternehmer geheissen (VSGU), heute nennt sie sich «Entwicklung Schweiz».
Im Vertrag wird auch nicht Bezug auf die SIA-Normen genommen.
Das Handgestrickte an der verwendeten Vertragsvorlage zeigt sich beispielsweise daran, dass der Werkunternehmer selber nicht genau zu wissen scheint, wie er sich bezeichnen soll. Ist er ein Generalunternehmer, oder nicht?
- Der Titel der Vertragsurkunde lautet: «Generalunternehmer-Vertrag».
- Im Vertrag selber ist aber nie vom «Generalunternehmer» die Rede. Er bezeichnet sich selber meistens nur als «Unternehmer», gelegentlich auch als «Totalunternehmer».
- Im Innern des Vertrags wird der Begriff «Generalunternehmer-Vertrag» jedoch nicht verwendet, sondern nur ab und zu der Begriff «Bauvertrag».
Nach diesen eher formalen Betrachtungen kommen wir zum zentralen Thema bei der Begutachtung eines GU-Vertrags: den Risiken.
Literaturhinweis
Eine ausführliche Beschreibung des Generalunternehmerwesens befindet sich in meinem Buch «Mit wem baue ich? – Bauausführung aus Bauherrensicht (2013)».
Dem Generalunternehmermodell ist der ganze Teil 3 des Buches (Kapitel 7 bis 11) gewidmet.
Nähere Informationen zum Buch befinden sich hier >>>
Der oben angesprochene Mustervertrag des Verbandes der grossen Generalunternehmer (früher VSGU; heute «Entwicklung Schweiz») wird im Kapitel 8 des Buches besprochen: «Generalunternehmer-Werkvertrag». Dieses ganze Kapitel ist als umfangreiche Leseprobe verfügbar, und zwar hier >>>
Zum Generalunternehmerwesen bei kleineren Bauvorhaben gibt es im Buch das separate Kapitel 12: «Typenhäuser». Es ist nicht als Leseprobe verfügbar.
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C. Im konkreten Fall: Hohe Risiken des Bauherrn
GU-Verträge bei kleineren Bauvorhaben zeichnen sich nicht immer durch Ausgewogenheit aus. Gelegentlich werden die Risiken des Bauens vom Generalunternehmer hemmungslos dem Bauherrn angelastet. Im Gegensatz dazu kann der oben genannte Mustervertrag des Verbandes der etablierten Generalunternehmer eher als bauherrenfreundlich bezeichnet werden.
Im konkreten Fall, den wir in diesem Blogbeitrag betrachten, ist der Vertragsentwurf sehr ungünstig für den Bauherrn. Die Risiken, die er eingehen muss, sind hoch.
Das dargestellte Beispiel ist zwar krass, aber real. Ich habe es im Rahmen einer Vertragsprüfung genauso angetroffen. Das heisst aber nicht, dass bei jedem kleineren GU-Bauvorhaben der Bauherr mit einem für ihn schlechten Vertragsentwurf konfrontiert ist. In der Praxis findet man das ganze Spektrum, von gut bis schlecht.
Nachfolgend betrachten wir zwei ausgewählte Risikofaktoren in diesem Vertrag näher: (1) das Thema Zahlungsplan samt Bauhandwerkerpfandrecht sowie (2) das Thema Gewährleistung (Garantie).
Literaturhinweis
Das Thema der Risiken beim Bauen wird im oben genannten Buch «Mit wem baue ich?» im Kapitel 9 «Bewirtschaftung der Risiken» ziemlich umfassend dargestellt. Das ganze Kapitel ist als umfangreiche Leseprobe verfügbar, und zwar hier >>>
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D. Risikobereich 1: Zahlungsplan und Bauhandwerkerpfandrecht
Wir schauen zuerst den Zahlungsplan an, und machen uns dann Überlegungen zum Bauhandwerkerpfandrecht.
Zahlungsplan
Der Zahlungsplan geht aus der nachfolgenden Abbildung hervor. Wir stellen fest: Bei der Übergabe des Werks an den Bauherrn ist mit der Zahlung Nummer 5 bereits der ganze Werkpreis fällig (zahlbar innert 10 Tagen). Nach diesem Stichdatum gibt es keinen Rückbehalt mehr auf dem Werkpreis: Der Besteller hat den ganzen Werklohn bereits bezahlt.
Keine Sicherheiten bezüglich Bauhandwerkerpfandrecht
Bei der Prüfung des Vertragsentwurfs fällt auf, dass der Begriff des Bauhandwerkerpfandrechts im ganzen Dokument nicht erwähnt wird. Der Besteller hat somit diesbezüglich überhaupt keine Sicherheiten. Er ist dem Bauhandwerkerpfandrecht schutzlos ausgeliefert.
Konkret kann das heissen, dass der Bauherr ungeschützt ist, wenn sein Werkvertragspartner (der Generalunternehmer) seine Subunternehmer nicht bezahlen kann, indem er zum Beispiel Konkurs geht. Nicht befriedigte Subunternehmer können nämlich für offene Forderungen ihr Bauhandwerkerpfandrecht anmelden, und zwar bis vier Monate nach Abnahme. Für den Grundstückeigentümer bedeutet dies, dass ihm Doppelzahlungen drohen, wenn er nicht riskieren will, dass sein Grundstück versteigert wird.
Mögliche Sicherheitsmassnahmen beim Bauhandwerkerpfandrecht
Bei Generalunternehmer-Werkverträgen ist es zu empfehlen, Sicherheitsmassnahmen im Hinblick auf das Bauhandwerkerpfandrecht vorzusehen. Nachfolgend betrachten wir dazu einige Möglichkeiten.
A. Barrückbehalt
Ein Barrückbehalt von zum Beispiel 10% der Vertragssumme vier Monate über die Abnahme hinaus wäre eine denkbare Möglichkeit. Die Vereinbarung zwischen Besteller und Generalunternehmer würde dann so lauten, dass der Besteller angemeldete und nicht abgelöste Pfandrechte aus dem Barrückbehalt bezahlt. – Diese Variante ist allerdings unüblich. Der Generalunternehmer ist in der Regel nicht bereit dazu, einen Rückbehalt so lange stehen zu lassen, selbst wenn er verzinst wird.
B. Bankgarantie (Erfüllungsgarantie)
Eine Bankgarantie ist aus meiner Sicht die beste Lösung und sie sollte vom Bauherrn angestrebt werden. Hier springt die garantiegebende Bank ein, wenn der Bauherr mit Pfandansprüchen zulasten seines Grundstücks bedrängt wird. Die Garantie für das Bauhandwerkerpfandrecht wird bei grösseren Projekten in der Praxis häufig mit einer Erfüllungsgarantie gekoppelt. Bei Einfamilienhäusern ist sie als Sicherungsinstrument meines Wissens lange praktisch unbekannt gewesen, hat aber in den letzten Jahren erfreulicherweise an Verbreitung gewonnen. – Verwandt mit der Bankgarantie ist die Solidarbürgschaft eines Finanzinstituts. Sie bietet einen vergleichbaren Schutz, ist für den Bauherrn in der Anwendung aber etwas weniger komfortabel. Dafür ist sie auch etwas billiger.
Neben den genannten Sicherheiten gibt es noch weitere Instrumente zur Risikobegrenzung, auf die wir hier aber nicht näher eingehen (z.B. Direktzahlungen).
Wenn der Besteller (Bauherr) beim Bauhandwerkerpfandrecht keine Sicherheiten hat, kann er nur hoffen, dass der Generalunternehmer nicht Konkurs geht und keine Bauhandwerkerpfandrechte angemeldet werden.
Literaturhinweise
Das Thema des Bauhandwerkerpfandrechts wird im oben genannten Buch «Mit wem baue ich?» dargestellt. Man findet die Ausführungen im Abschnitt 8.8 «Zahlungen und Bauhandwerkerpfandrecht». Der Abschnitt ist als Leseprobe verfügbar, und zwar hier >>>
Ausführliche Informationen zum Bauhandwerkerpfandrecht sind auch im Blogbeitrag «Die Erfüllungsgarantie als ideale Sicherheit beim Bauhandwerkerpfandrecht» zu finden. Der Blogbeitrag aus dem Jahr 2018 ist etwas aktueller als das Buch aus dem Jahr 2013.
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E. Risikobereich 2: Gewährleistung (Mängelhaftung)
Nun betrachten wir die Vereinbarungen zur Gewährleistung (Mängelhaftung) näher im Vertrag mit dem Generalunternehmer, welcher ein Einfamilienhaus zum Pauschalpreis erstellt.
Die Prüfung des Vertragstextes ergibt, dass die Gewährleistung ziemlich genau der Gewährleistung gemäss «Handwerkernorm» SIA 118 entspricht, ohne dass der Begriff SIA in der Vertragsurkunde aber erwähnt wird. Konkret ist also beispielsweise von einer Garantiefrist (Rügefrist) von 2 Jahren die Rede.
Systemgarantie für das Werk als Ganzes
Die Abtretung der Mängelrechte wird im Vertragstext nicht erwähnt. Somit ist davon auszugehen, dass der Generalunternehmer selber für das Werk als Ganzes garantiert und nicht die Subunternehmer für je ihre Teilwerke (Arbeitsgattungen). Die integrale Garantie (Systemgarantie) des Generalunternehmers ist für den Besteller eine gute Lösung.
Nachstehend ist der Vollständigkeit halber angefügt, was die grossen Generalunternehmer, die im Verband Schweizerischer Generalunternehmer VSGU (neu: Entwicklung Schweiz) organisiert sind, unter der Gewährleistung (Mängelhaftung) eines Generalunternehmers verstehen: «Die Mängelhaftung des Generalunternehmers umfasst alle Eigenleistungen sowie die Leistungen und Lieferungen seiner Beauftragten, Subunternehmer und Lieferanten» (Art. 34.2 AVB).
Keine Sicherheitsleistung für die Mängelhaftung
Nun betrachten wir die Sicherheitsleistung für die Gewährleistung (Mängelhaftung). Im Vertragstext wird postuliert, dass der Generalunternehmer für seine Garantiezusage (Mängelhaftung) keine Sicherheit leistet. Der Generalunternehmer hält sich also nicht an die Regelung der normalen SIA-Garantie eines Werkunternehmers, bei der es durchwegs eine Sicherheitsleistung für die Mängelhaftung in Form einer Bürgschaft (Solidarhaftung) gibt, meistens im Umfang von 5% oder 10% der Werkvertragssumme (je nach Grösse der Werkvertragssumme).
Bei den grossen Generalunternehmern (Mitglieder des VSGU; neu: «Entwicklung Schweiz») ist es zwar auch möglich, dass auf eine Sicherheitsleistung für die Mängelhaftung verzichtet wird. Gemäss den Allgemeinen Bedingungen (AVB) bedarf «eine allfällige Sicherheitsleistung für die Mängelhaftung des Generalunternehmers einer besonderen vertraglichen Vereinbarung» (Art. 34.6 AVB). Ich habe es aber noch nie gesehen, dass ein Bauherr darauf verzichtet hat.
Der Garantieschein eines Generalunternehmers ist vor allem für den Konkursfall wichtig: Der Bauherr steht dann nicht mit leeren Händen da, wenn der Generalunternehmer nicht mehr handlungsfähig ist. Er kann sich an den Bürgen wenden, der einspringt, um allfällige Mängel zu beheben.
Ich fasse zusammen: Beim normalen Einzelunternehmer ist der Garantieschein (Sicherheitsleistung für die Mängelhaftung) gemäss «Handwerkernorm» SIA 118 der Normalfall. Im konkreten Fall des Generalunternehmers, der ein Einfamilienhaus zu einem Pauschalpreis erstellt, bekommt die Bauherrschaft jedoch keinen Garantieschein.
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F. Fazit zu den Risiken des Bauherrn
Es geht um einen Werkvertrag zur Erstellung eines Einfamilienhauses zu einem Pauschalpreis. Die Prüfung des Vertragsentwurfs ergibt, dass die Risiken für den Bauherrn wohl grösser sind, als ihm bisher vermutlich bewusst gewesen ist.
Wenn der Generalunternehmer im ungünstigsten Moment Konkurs geht, kann nämlich folgendes passieren:
Erstens
Wenn Subunternehmer noch nicht voll bezahlt sind (womit im Konkursfall zu rechnen ist), muss der Bauherr Doppelzahlungen leisten aufgrund des Bauhandwerkerpfandrechts.
Zweitens
Wenn es Bauschäden gibt, hat der Bauherr niemanden mehr, an den er sich halten kann: Der Generalunternehmer selber ist nicht mehr handlungsfähig, und es gibt keinen Dritten (keinen Bürgen), der für den Generalunternehmer bürgt (Sicherheitsleistung eines Solidarbürgen). Die Garantie des Generalunternehmers besteht somit nur noch auf dem Papier: Sie hat sich in Luft aufgelöst.
Der Bauherr tut somit gut daran, im Verlauf der Vertragsverhandlungen mit dem Generalunternehmer für zusätzliche Sicherheiten zu sorgen, die seine Risiken begrenzen.
Literaturhinweis
siehe auch den Blogbeitrag «Grundsätzliches über Sicherheiten bei GU-Projekten»
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Textgeschichte
28. Januar 2020
Text am Anfang des Beitrags ausgeweitet (vor allem Buchstaben A bis C); sonst nur geringe Modifikationen am Text; insbesondere wird korrigiert, dass Erfüllungsgarantie neu auch bei kleineren GU-Projekten vermehrt eingesetzt wird
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