4. Werkvertrag (1 von 2)

Buch «Mit wem baue ich?» von Hans Röthlisberger (2013):
Leseprobe Kapitel 4

4.1 «Normitis» im Werkvertragsrecht
4.2 Basiswissen über Werkverträge (SIA-Norm 118)
4.2 A. Abschluss des Werkvertrages
4.2 B. Vollmacht der Bauleitung
4.2 C. Vergütung der Leistungen – fest oder ungefähr?
4.2 D. Bauhandwerkerpfandrecht
4.2 E. Bestellungsänderungen
4.2 F. Rechnungswesen
4.2 G. Abnahme des Werkes
4.2 H. Werkmängel, Mängelrechte und «Selbstverschulden»
4.2 I. Garantiefrist, Garantieschein, verdeckte Mängel

Beim Erstellen von Bauwerken steht ein juristischer Begriff absolut im Zentrum: der Werkvertrag. Vertragliche Abmachungen zwischen der Bauherrschaft auf der einen Seite und Baumeister, Elektriker oder Gipser auf der anderen Seite sind klassische Werkverträge. Allerdings gibt es eine ganze Menge von Gesetzen, Normen, Ordnungen und Empfehlungen, die alle irgendwie mit dem Werkvertragsrecht in der Bauwirtschaft zu tun haben. – Was wir daher zuerst brauchen, ist ein Überblick. Wie findet man sich im Dschungel der Gesetze und Normen zurecht?

4.1 «Normitis» im Werkvertragsrecht

Für Laien ist es völlig unübersichtlich, was an Gesetzen und Normen vorhanden ist und allenfalls berücksichtigt werden muss, wenn eine Bauherrschaft mit einem Unternehmer einen Werkvertrag abschliessen will. Doch der Laie mag sich trösten: Auch viele gestandene Baufachleute haben gelegentlich Zweifel, ob sie wirklich alles Nötige wissen. Der Hauptgrund dafür ist die verwirrende Anzahl privater Normen, vorwiegend vom Branchenverband SIA. Im Dickicht der Normen, wie nützlich sie im Einzelfall auch sein mögen, verliert man schnell die Orientierung. Einer der profiliertesten zeitgenössischen Rechtsgelehrten im Werkvertragsrecht, der emeritierte Professor Peter Gauch von der Universität Freiburg, hat das emsige Normieren denn auch schon als «Normitis» bezeichnet. Durch die Vielzahl der Normen wird das verdrängt, was der Ursprung und Kern des Werkvertrags ist: das Gesetz (und insbesondere das Obligationenrecht).

Am Anfang ist das Obligationenrecht

Der Werkvertrag ist, wie viele andere Vertragstypen auch (beispielsweise der Auftrag), im Obligationenrecht (OR) geregelt. Ein Werkvertrag liegt dann vor, wenn ein Unternehmer für einen Besteller ein vorher genau vereinbartes Werk herstellt. Im Unterschied zu einer Kaufsache ist das Werk ein Unikat, das speziell angefertigt werden muss. Ob der Unternehmer das Material liefert, ist zweitrangig, immer aber leistet er Arbeit. Werkverträge sind im Alltag viel häufiger, als man gemeinhin annimmt. Gemäss Gesetz sind beispielsweise Autoreparaturen und Coiffeurdienstleistungen als Werkverträge zu betrachten: Wer sich die Haare schneiden lässt, schliesst demnach mit dem Coiffeur einen Werkvertrag ab (vermutlich allerdings nur stillschweigend).

Den Unterschied zwischen Kauf- und Werkvertrag kann man anschaulich in einem Kleidergeschäft der gehobenen Klasse erleben. Wer im Erdgeschoss Kleider ab Stange erwirbt, bewegt sich juristisch im Bereich des Kaufrechts. Wer dann mit der Rolltreppe ins Obergeschoss fährt, um sich die Masse nehmen zu lassen für einen Massanzug, bewegt sich nicht nur in ein anderes Preissegment, sondern auch in eine andere Rechtsumgebung: Hier herrscht nämlich Werkvertragsrecht.

Das Obligationenrecht ist ein sehr knapp gehaltenes Gesetz. Speziell trifft dies auf den Werkvertrag zu, dem ganze fünfzehn Artikel (Art. 363 bis 379 OR) gewidmet sind. Für einfache Werkverträge wie den erwähnten Haarschnitt reichen diese wenigen Bestimmungen aus. Für das Baugewerbe allerdings, eines der wichtigsten Anwendungsgebiete des Werkvertragsrechts, sind die paar Artikel etwas knapp. Seit jeher gibt es daher in der Bauwirtschaft eine privat ausgearbeitete Präzisierung zum Gesetz: Die «Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten» in Form der berühmten SIA-Norm 118.

Die «Handwerkernorm» SIA 118

Die SIA-Norm 118 («Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten») wird auch als «Handwerkernorm» bezeichnet. Sie ist kein Gesetz, sondern ein juristisches Hilfsmittel. Die Norm soll «den Abschluss und die Gestaltung der Verträge erleichtern» und bewirken, «dass im Bauwesen möglichst einheitliche Vertragsbedingungen verwendet werden» (Präambel zur SIA-Norm 118). In diesem Sinne ist die SIA-Norm 118 als spezieller Fall von «Allgemeinen Vertragsbedingungen» zu verstehen, in denen der Rechtsverkehr einer ganzen Branche geregelt werden soll: Sie sind eine Art «Branchenbedingungen». Ihre vorformulierten Vertragsbestandteile erhalten erst Rechtsgeltung, wenn sie, teilweise oder gesamthaft, in den konkreten Vertrag übernommen werden.

Die SIA-Norm 118 ist sehr ausführlich und enthält 190 Artikel. Die heute (2012) gültige Fassung stammt aus dem Jahr 1977 (mit geringfügigen Präzisierungen im Jahre 1991). 2013 wird eine überarbeitete Fassung erwartet. Gemäss Berichten aus der schon seit 2005 tagenden Revisionskommission soll die bewährte Norm nur einer sanften Revision unterzogen werden.

Da die SIA-Norm 118 im Bauwesen eine enorme Bedeutung hat, betrachten wir sie ab Seite 139 ausführlicher. – Vorerst führen wir aber den Streifzug durch den juristischen Dschungel weiter: mit den Spezialnormen.

Spezialnormen

Zusätzlich zur SIA-Norm 118, die in praktisch jeden Werkvertrag als mitgeltender Bestandteil übernommen werden kann, gibt der SIA eine ganze Reihe von Spezialnormen heraus, die nur für einzelne Bauteile oder Arbeitsgattungen von Belang sind. Es gibt beispielsweise Spezialnormen für Aufzugsanlagen, Pfahlfundationen, Malerarbeiten, Fenster und viele weitere Gebiete. Sie enthalten Vereinbarungen zur Qualität, Präzisierungen zu den kaufmännischen Usanzen und anderes mehr. Teilweise gehen aus den Spezialnormen auch jene gesicherten Erkenntnisse hervor, die für das betreffende Gewerbe als «anerkannte Regeln der Baukunst» gelten.

Eine beliebige dieser Spezialnormen wollen wir herausgreifen und etwas genauer anschauen: die SIA-Norm 342 für Sonnen- und Wetterschutzanlagen. Sie besteht, wie andere Normen zu einzelnen Arbeitsgattungen, aus einem technischen und einem organisatorischen Teil. Im technischen Teil findet man unter anderem Vereinbarungen zu zulässigen Massabweichungen (Toleranzen) oder Anforderungen an die verwendeten Materialien. Im organisatorischen Teil wird beispielsweise definiert, welche Leistungen in die Offertpreise einzurechnen sind und für welche Zuschläge verlangt werden können (z.B. Zuschlag für Montage ohne Gerüst ab 3 m Arbeitshöhe). Im organisatorischen Teil der Spezialnorm 342 finden sich ebenfalls Vereinbarungen zu den Zahlungsbedingungen, und zwar folgende: Fällig sind 30% bei Vertragsabschluss, 30% bei der Lieferung auf die Baustelle, 30% nach der Montage sowie der Rest ge-mäss SIA 118 (siehe dazu Abschnitt «F. Rechnungswesen», Seite 152 ff.; insbesondere Absatz «Akontozahlungen und Rückbehalt»).

Allgemeine Bedingungen Bau (ABB)

Wie oben ausgeführt, enthalten die Spezialnormen (z.B. die SIA-Norm 342 für Sonnen- und Wetterschutzanlagen) einen organisatorischen und einen technischen Teil. Seit dem Jahr 2004 ist der SIA nun dazu übergegangen, die organisatorischen Teile herauszulösen und dafür eine eigenständige Normenreihe zu schaffen, nämlich die Allgemeinen Bedingungen Bau (ABB). Diese enthalten «die Vertragsbedingungen, die für einzelne Baubereiche oder Bauteile gelten, aber nicht technischer Art sind. Es handelt sich um Erläuterungen zu vertragsrelevanten Aspekten. Sie umschreiben in der Regel Zuordnungen von Aufgaben oder die Abgrenzung von Leistungen». (Quelle: Website SIA; Stand April 2012).

Die Allgemeinen Bedingungen Bau (ABB) sind somit als Ergänzung zur SIA-Norm 118 zu verstehen. Die Basisnorm SIA 118 enthält die Vertragsbedingungen, die für die gesamte Bauwirtschaft gelten, die Allgemeinen Bedingungen Bau (ABB) die zusätzlichen Vereinbarungen, die nur für einzelne Bereiche massgebend sind.

Betrachten wir dies am Beispiel der Metallbauarbeiten, für die es bisher die SIA-Norm 240 aus dem Jahr 1988 gegeben hat. Der organisatorische (kaufmännische) Teil ist im Jahr 2012 herausgelöst und in folgende Norm überführt worden: «Norm SIA 118/240 Allgemeine Bedingungen für Metallbauarbeiten – Vertragsbedingungen zur Norm SIA 240 (2012)». Der restliche Teil der SIA-Norm 240 enthält nur noch die technischen Vereinbarungen, weshalb diese Norm vom SIA nun als «technische Norm» bezeichnet wird. Pro Baubereich (Arbeitsgattung) soll es somit in Zukunft in der Regel zwei Normen geben, eine organisatorische (kaufmännische) mit der Bezeichnung 118/xxx («Allgemeine Bedingungen Bau ABB») und eine technische. Bis jetzt (2012) ist bei gut 25 Arbeitsgattungen diese Zweiteilung vorgenommen worden.

Wirrwarr

Es ist nicht unproblematisch, die zahlreichen SIA-Normen schematisch in Werkverträge zu übernehmen, ohne die Gesamtzusammenhänge ausreichend zu berücksichtigen. Wir wollen diesen Sachverhalt anhand eines Beispiels eines Werkvertrags näher betrachten. Es handelt sich dabei um die Arbeitsgattung der Storen. — Nehmen wir an, in der Vertragsurkunde sei vereinbart, dass die Normen SIA 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten; «Handwerkernorm») sowie SIA 342 (Sonnen- und Wetterschutzanlagen) vollumfänglich als Vertragsbestandteile übernommen werden. Nehmen wir weiter an, dass das Architekturbüro allen Werkverträgen routinemässig das bürointerne Schriftstück «Besondere Bedingungen des Architekturbüros» beilegt, das ebenfalls Gültigkeit erlangen soll. Dieses Dokument enthält unter anderem einen Passus zu den Zahlungsbedingungen. Wie die Erfahrung zeigt, sind speziell auf dem Gebiet des Zahlungswesens der Fantasie keine Grenzen gesetzt (längere Zahlungsfristen, Vorfinanzierung, Gegengeschäfte, Bargarantie, Bezahlung in WIR etc.). Im gleichen Vertrag befinden sich nun zwei unterschiedliche Versionen von Zahlungsbedingungen: die «besonderen» des Architekturbüros und die branchenüblichen gemäss der Norm 342. Schon haben wir den Wirrwarr.

Streng juristisch wird sich der Knoten vermutlich lösen lassen, indem im Vertrag ebenfalls vereinbart ist, nach welcher Rangordnung Vertragsbestandteile gelten, die sich widersprechen. Beispielsweise gehen individuelle Abreden den vorformulierten Klauseln immer vor. Damit ist der Bauherrschaft aber nur vordergründig gedient. Grundsätzlich unbefriedigend ist für sie nämlich der verwirrende Mix aus mehreren Schriftstücken mit juristischem Inhalt (SIA 118, ABB, Spezialnormen, «besondere» Bedingungen des Architekturbüros, Bedingungen des Unternehmers etc.). Ihr fehlt die Übersicht. Selbst wenn sie über den Inhalt aller Normen genau im Bild wäre, wüsste sie nur nach langem und mühsamem Studium aller Vertragsbestandteile, was nun effektiv vereinbart worden ist. Auf welche Punkte ist die «Handwerkernorm» SIA 118 anzuwenden und auf welche eine Spezialnorm (z.B. SIA 342)? Wann sind die «besonderen» Bedingungen des Architekturbüros massgebend? Und wo schliesslich (falls überhaupt) gilt eigentlich noch das Gesetz (OR)?

In der Praxis kommt es allerdings meistens gar nicht so weit, dass die Bauherrschaft überhaupt mit dem Studium beginnt. Die typische Gelegenheitsbauherrschaft hat nämlich kaum eine Ahnung, was überhaupt in den Normen steht, die in ihren Verträgen angewendet werden sollen. Ich vermute, dass es in der Schweiz noch nie eine nicht sachkundige Bauherrschaft gegeben hat, die im Hinblick auf den Abschluss der zahlreichen Werkverträge alle Normen gelesen hat und der voll bewusst gewesen ist, welche Verträge sie eigentlich eingegangen ist.

Glücklicherweise zeigt die Erfahrung, dass dieses Nichtwissen über Gesetze und Normen für Gelegenheitsbauherren nur erstaunlich selten negative Folgen hat. Dies ist ein Indiz dafür, dass der Architekt als Gesamtleiter (siehe Seite 117 ff.) seine Treuhandfunktion gegenüber dem Bauherrn in der Regel gut wahrnimmt. Es liegt primär am Gesamtleiter, das juristische Puzzle im Hinblick auf die Gestaltung der Werkverträge für seinen nicht sachkundigen Bauherrn gut zusammenzusetzen. Die Bauherrschaft kann kaum viel mehr tun, als einzelne kritische Fragen zu stellen und allenfalls anzuregen, zusätzliches externes juristisches Fachwissen beizuziehen, falls dies nötig sein sollte.

Eines jedenfalls ist klar: Für gute Verträge ist der Gesamtleiter verantwortlich, auch wenn er nicht selber Vertragspartner ist, sondern sein Bauherr. Es liegt am Gesamtleiter, auf vertragstechnischem Gebiet die Interessen des Bauherrn zu vertreten. Er muss seinen Bauherrn über die juristischen Besonderheiten der Verträge aufklären. Der Gesamtleiter ist haftbar, wenn dem Bauherren aus mangelhaften Verträgen ein Schaden entsteht.

Teure Normen

Ein nicht zu vernachlässigender Aspekt scheint mir in diesem Zusammenhang zu sein, dass die Normen relativ viel Geld kosten. Kein Vorwurf ist dabei dem SIA zu machen, der einen grossen Teil der Normen herausgibt – im Gegenteil. Es ist so, dass die Mitglieder in den Normengremien, meist hochkarätige Experten, ohne Entschädigung arbeiten. In freiwilliger Fronarbeit tragen sie dazu bei, den Stand des Wissens im Bauplanungsgewerbe zu dokumentieren und damit die Regeln der Baukunst festzulegen. Es liegt auf der Hand, dass die Normen als Produkte ihrer Arbeit ihren Preis haben. Trotzdem ist gemäss meinen Erfahrungen eine durchschnittliche Bauherrschaft nicht so ohne Weiteres bereit, dafür tief in die Taschen zu greifen. Die «Handwerkernorm» SIA 118 etwa (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten), die in der Schweiz jährlich Bestandteil von mehreren zehntausend Werkverträgen ist, kostet beim SIA für Nichtmitglieder zurzeit 153 Fr. Für das gesamte SIA-Normenwerk, rund 170 Titel umfassend in 18 Ordnern, müssen 6 400 Fr. ausgelegt werden (Stand 2012).

Meiner Ansicht nach wäre die Idee prüfenswert, die Preise der Normen differenzierter anzusetzen. Die wichtigsten Normen, mit denen Bauherren konfrontiert sind, sollten günstiger sein, insbesondere die SIA-Honorarordnungen 102 ff. sowie die SIA-Norm 118. Ideal wäre sogar, wenn sie kostenlos abgegeben würden, so wie beispielsweise in der Versicherungsbranche jeder Vertragsurkunde (Police) die Allgemeinen Geschäftsbedingungen automatisch gratis beigelegt werden.

In letzter Zeit hat der SIA Unterstützung vom Verband Schweizerischer Generalunternehmer VSGU erhalten, was die Preisgestaltung von wichtigen Hilfsmitteln zur Vertragsgestaltung anbelangt. Der Mustervertrag samt Allgemeinen Vertragsbedingungen AVB ist auch dort deutlich teurer geworden (siehe Abschnitt «Mustervertrag und Allgemeine Vertragsbedingungen AVB»; Seite 220 ff.).

Europäische und schweizerische Normen

Die zunehmende Einbindung der Schweiz in die EU hat auch Auswirkungen auf das baubezogene Normenwesen. Im Baubereich gibt es etwa 2 000 europäische Normen (einschliesslich der geplanten), während das Normenwerk des SIA, wie oben erwähnt, weniger als 200 Titel umfasst. Die Schweiz hat die Pflicht, sämtliche neuen europäischen Normen zu übernehmen. Im Baubereich besorgt dies der SIA. Nach und nach fliessen die europäischen Normen somit in die einheimischen ein, wobei eine SIA-Norm oft auf mehrere europäische verweist. Das schweizerische Normenwesen wird daher nicht verschwinden, aber an das europäische angepasst. (Quelle: Artikel «SIA-Normen oder europäische Normen?» TEC 21; Nr. 38/2011; Seite 34).

4.2 Basiswissen über Werkverträge (SIA-Norm 118)

In der Praxis ist in den weitaus meisten Fällen die «Handwerkernorm» SIA 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten) die massgebliche Grundlage für baubezogene Werkverträge. Wir gehen in diesem Abschnitt näher auf diese im Bauwesen zentrale Norm ein und machen uns dadurch mit den wichtigsten Aspekten des Werkvertragsrechtes in der Bauwirtschaft vertraut. Allerdings greife ich nur jene Punkte heraus, die aus meiner subjektiven Sicht für Bauherrschaften speziell wichtig sind. Einzelne Gebiete, die in der SIA-Norm 118 teilweise viel Raum einnehmen (z.B. Teuerungsabrechnung), lasse ich weg. Diese Schrift ist kein Rechtshandbuch. Für eine systematische Darstellung des Werkvertragsrechtes verweise ich auf das Standardwerk «Der Werkvertrag» von Peter Gauch (Detailangaben siehe Literaturverzeichnis). Auf 1077 Seiten finden sich in diesem gewichtigen Werk (gut 2 Kilo) Antworten auf wohl die meisten Fragen, mit denen Bauherren konfrontiert sein können. Die juristischen Ausführungen in diesem Kapitel 4 basieren massgeblich auf dem genannten Sachbuch.

Literaturempfehlung: Gauch, Werkvertrag, 5. Auflage 2011

Erinnern wir uns daran, dass die Bestimmungen der SIA-Norm 118 keine Gesetzeskraft haben, sondern als unverbindliche «Allgemeine Vertragsbedingungen» zu betrachten sind, herausgegeben von einem privaten Verein (SIA). Die Parteien können die Norm gesamthaft oder in Teilen in den individuellen Werkvertrag übernehmen. Jede Klausel kann gestrichen oder abgeändert werden. Davon darf bei Bedarf auch Gebrauch gemacht werden. Wie erwähnt, liegt es primär am Architekten (Gesamtleiter), die Bauherrschaft diesbezüglich zu beraten. Es ist eine seiner wichtigsten Aufgaben, für seinen meist nicht sachkundigen Auftraggeber möglichst vorteilhafte Vertragskonditionen zu erreichen.

SIA-Norm 118 immer vereinbaren

Aus meiner Sicht ist es unbedingt zu empfehlen, baubezogene Werkverträge auf der Basis der SIA-Norm 118 abzuschliessen und daran nicht zu viele Änderungen vorzunehmen. Der Hauptgrund ist der, dass diese Norm in weitgehend unveränderter Form seit 1977 angewendet wird. Dies hat zur Folge, dass der Inhalt der Norm allmählich ins kollektive Bewusstsein der Anwender gedrungen ist. Die meisten Praktiker der Bauwirtschaft haben mindestens eine grobe Ahnung davon, was in ihr steht. Der junge Bodenleger, der zum ersten Mal mit juristischen Fragen konfrontiert ist, kann seinen Grossvater fragen, den Senior-Bodenleger: Was dieser in seiner langen Berufskarriere über die SIA-Norm 118 gelernt hat, ist mehrheitlich noch heute gültig. Das Resultat dieser Konstanz ist eine hohe Rechtsicherheit. Sehr viele Rechtsanwender wissen, was rechtens ist und was nicht. – Die Rechtslage wäre für die allermeisten wohl viel unklarer, wenn auf die SIA-Norm 118 verzichtet und der Werkvertrag «nach Obligationenrecht» abgeschlossen würde.

Gelegentlich wird die SIA-Norm 118 sogar angewendet, wenn sie gar nicht vereinbart ist; so stark ist ihre Stellung in der Baubranche. Rechtsanwalt Rechsteiner, der seit vielen Jahren für den SIA Kurse zur SIA-Norm 118 gibt, erzählt dazu eine lustige Anekdote (Quelle: TEC 21; Nr. 20/2010, Seite 33):

Es geht um einen privaten Bauherrn, der kurz vor Weihnachten einen gravierenden Werkmangel entdeckt. Um dem Unternehmer die Festtage nicht zu verderben, schickt er ihm erst Mitte Januar eine Mängelrüge. Da die SIA-Norm 118 gar nicht Bestandteil des Vertrages gewesen ist, hat der Bauherr nur eine Rügefrist von einer Woche, die er verpasst. Der Unternehmer geht aber wie selbstverständlich davon aus, dass die SIA-Norm 118 mit der längeren Rügefrist anwendbar ist und behebt den Mangel anstands-los. «Das zeigt schön, dass die SIA-Norm 118 die Praxis oft auch in Fällen prägt, in denen sie rechtlich gesehen gar nicht anwendbar wäre».

4.2 A. Abschluss des Werkvertrages

Am Anfang der SIA-Norm 118 (Artikel 3 bis 22) wird dargelegt, wie ein Werkvertrag normalerweise entsteht. Es liegt auf der Hand, dass ein Bauwerkvertrag wesentlich schwieriger abzuschliessen ist als beispielsweise ein Werkvertrag mit einem Coiffeur. Bauleistungen sind vielfach komplex und bestehen aus einer grossen Anzahl Einzelleistungen, für die zudem meist keine festen Preislisten existieren. Die Preise müssen kalkuliert (berechnet) werden. In der Umgangssprache des Baugewerbes sagt man darum, ein Unternehmer «rechne», wenn er ein Angebot ausarbeitet.

Werkverträge werden im Bauwesen nach einem traditionellen, mehrstufigen Verfahren abgeschlossen, das sich im Laufe der Zeit herausgebildet hat. Man bezeichnet es auch als Submission, wobei dieser Ausdruck speziell bei Bauvorhaben der öffentlichen Hand verbreitet ist. Wir unterteilen das Verfahren in drei Schritte:

Schritt 1: Ausschreibungsunterlagen erstellen

Zuerst erstellt die Bauleitung für das Werk, das bestellt werden soll, die Ausschreibungsunterlagen. Ein Werk entspricht häufig einer Arbeitsgattung (z.B. Gipserarbeiten). Mit den Ausschreibungsunterlagen wird möglichst genau und umfassend beschrieben, welche Leistung vom Unternehmer erwartet wird und an welche Bedingungen (Normen etc.) er sich zu halten hat. Zu den Ausschreibungsunterlagen gehören die vorgesehene Vertragsurkunde, meistens ein Leistungsverzeichnis sowie allenfalls diverse weitere Bestandteile (vgl. Art. 7 SIA 118). Ein Leistungsverzeichnis (umgangssprachlich als Devis bezeichnet) ist eine detaillierte Liste mit den auszuführenden Einzelarbeiten.

Schritt 2: Angebote einholen

Anhand der Ausschreibungsunterlagen arbeiten in der Regel mehrere Unternehmer für ein konkretes Werk je ein Angebot aus. Bei privaten Bauvorhaben werden die Unternehmer, die «rechnen» dürfen, nach freiem Ermessen von Bauherrschaft und Bauleitung ausgewählt. Die aufwendige Kalkulationstätigkeit der Unternehmer wird dadurch etwas erleichtert, dass sie im vorbereiteten Leistungsverzeichnis für die ausgeschriebenen Positionen nur die sogenannten Einheitspreise einsetzen müssen. Die eingereichten Angebote werden anschliessend von der Bauleitung geprüft und allenfalls bereinigt. Meistens versucht sie zudem, mit zusätzlichen Rabatten die finanziellen Konditionen zu verbessern.

Schritt 3: Bauarbeiten vergeben

Mit den geprüften und bereinigten Angeboten verfügt die Bauherrschaft über die nötigen Entscheidungsgrundlagen, um eines der Angebote auszuwählen. Es ist aber auch möglich, dass die Bauherrschaft die Vertragsverhandlungen weiterführt und der ersten Verhandlungsrunde der Bauleitung eine zweite anhängt. Mit der Vergabe der Bauarbeit an den ausgewählten (oft preisgünstigsten) Unternehmer wird der Werkvertrag rechtsverbindlich abgeschlossen. Die Vergabe kann mündlich erfolgen, oft wird sie mit einer Annahmeerklärung schriftlich bestätigt. Was jetzt noch fehlt, ist die eigentliche Vertragsurkunde. Da der Vertrag mit der Vergabe abgeschlossen ist, kann das Erstellen der Vertragsurkunde als (beweissichernde) Formalität betrachtet werden, die nicht mehr zeitkritisch ist.

Das Abschliessen der Werkverträge ist für die Bauherrschaft ein ausgesprochen wichtiger Vorgang, der viele Möglichkeiten bietet, die Kosten günstig zu beeinflussen. An anderer Stelle gehen wir im Detail darauf ein (siehe Kapitel 5 «Bauarbeiten ausschreiben und vergeben»; Seite 167 ff.).

4.2 B. Vollmacht der Bauleitung

Die Vollmacht des Architekten und speziell der Bauleitung wird im Rahmen des Architektenvertrages mit der Bauherrschaft geregelt, der zum Zeitpunkt der Bauausführung in der Regel längstens abgeschlossen ist. Im Werkvertrag geht es somit nur darum, dem Unternehmer kundzugeben, was im Architektenvertrag hinsichtlich der Stellvertretungsbefugnisse bereits vereinbart worden ist.

Die Vollmacht des Architekten im Architektenvertrag

Der Architekt ist beim Bauen in vielerlei Hinsicht der Stellvertreter der Bauherrschaft. Seine Legitimation, im Namen des Auftraggebers gewisse Rechtshandlungen (Tätigkeiten) vorzunehmen, bezeichnet man als Vollmacht. Wie bei jeder Stellvertretung ist es auch hier nötig, den Umfang der Vertretungsbefugnisse genau zu vereinbaren. Der Architekt soll nicht Entscheide treffen, welche die Bauherrschaft eigentlich sich selber vorbehalten möchte. Zudem müssen die Unternehmer wissen, für welche Entscheide oder Anordnungen er legitimiert ist – und für welche nicht.

Zentrale Bestimmungen zur Vollmacht des Architekten finden sich im Artikel 1.3 der SIA-Honorarordnung 102. Ich zitiere daraus den dritten Abschnitt (Vertretung des Auftraggebers; Art. 1.3 Abs. 3 SIA 102):

.31
Inhalt und Umfang der Vertretungsbefugnisse des Architekten richten sich nach dem Vertrag.

.32
Im Zweifelsfall hat der Architekt die Weisungen des Auftraggebers einzuholen für alle rechtsgeschäftlichen Vorkehren sowie für Anordnungen, die terminlich, qualitativ oder finanziell wesentlich sind.

.33
Gegenüber Dritten, wie Behörden, Unternehmern, Lieferanten und weiteren Beauftragten, vertritt der Architekt den Auftraggeber rechtsverbindlich, soweit es sich um Tätigkeiten handelt, die mit der Auftragserledigung üblicherweise direkt zusammenhängen. (…)

.34
Zur Abwehr von Schaden und Gefahr ist der Architekt, in dringenden Fällen auch ohne Einholung des Einverständnisses des Auftraggebers, befugt und verpflichtet, sämtliche angemessenen Massnahmen zu ergreifen bzw. anzuordnen.
(Ende Zitat)

Daraus lässt sich ableiten, dass die wirklich wichtigen Rechtshandlungen vom Architekten nicht ohne Absprache vorgenommen werden können. Darunter fallen insbesondere solche, die mit finanziellen Konsequenzen verbunden sind. Völlig klar ist beispielsweise, dass nur die Bauherrschaft (und nicht der Architekt) Bauarbeiten vergeben und Werkverträge abschliessen kann. Bei einem breiten Feld von Tätigkeiten ist aber eine Stellvertretung möglich und notwendig. Das Paradebeispiel ist die örtliche Bauleitung, also das Erteilen von Weisungen auf der Baustelle. An vielen Stellen des umfangreichen Leistungsbeschriebs (Art. 4 SIA 102) werden dazu konkrete Beispiele aufgeführt (Ausmasse aufnehmen, Werke prüfen, Mängelrügen erheben etc.).

Die Vollmacht der Bauleitung in der SIA-Norm 118

Zur allgemeinen Verwunderung stellt man fest, dass die Normbestimmungen zur Vollmacht in den «Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten» SIA-Norm 118 wesentlich von den Vereinbarungen in der SIA-Honorarordnung 102 abweichen. Der Artikel 33.2 SIA 118 besagt: «Soweit der Werkvertrag in der Vertragsurkunde nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, vertritt die Bauleitung den Bauherrn gegenüber dem Unternehmer; alle Willensäusserungen der Bauleitung, die das Werk betreffen, sind für den Bauherrn rechtsverbindlich, insbesondere Weisungen, Bestellungen, Bestätigungen und Planlieferungen (…).» Einzelne Juristen betrachten diese sehr weit gefasste Vollmacht in der SIA-Norm 118 fast als Generalvollmacht (Schwager, in: Gauch / Tercier, Architek-tenrecht; Seite 270).

An und für sich ist es nicht unproblematisch, diesen offensichtlichen Widerspruch einfach stehen zu lassen. Da es aber relativ selten Streitigkeiten zur Vollmacht der Bauleitung gibt, kann man aus meiner Sicht auf präzisierende Vereinbarungen in den Werkverträgen mit den Einzelunternehmern zum Thema Vollmacht verzichten. Eine gewisse Aufmerksamkeit kann aber im Verkehr mit dem Architekten resp. seiner Bauleitung nicht schaden, speziell bei jenen Punkten, bei denen in der SIA-Norm 118 die Stellvertretungsbefugnisse der Bauleitung zu weit gehen. Meines Erachtens trifft dies vor allem bei folgenden Punkten zu, auf die wir im weiteren Verlauf dieses Abschnittes eingehen: Regierapporte (Seite 148 f.), Bestellungsänderungen (Seite 150 f.), Schlussabrechnung (Seite 153 f.) sowie Abnahmen (Seite 155 ff.).

4.2 C. Vergütung der Leistungen – fest oder ungefähr?

Es ist eine Besonderheit des Werkvertragsrechts in der Bauwirtschaft, dass die Leistungen der Unternehmer nach zwei grundsätzlich verschiedenen Methoden vergütet werden können (Art. 38 bis 57 SIA 118). Die Vergütung kann entweder fest vereinbart werden, sie kann aber auch abhängig vom Aufwand sein, den der Unternehmer treiben muss. Bei der festen Vergütung spricht man im Bauwesen häufig von Akkordarbeiten, bei der aufwandabhängigen von Regiearbeiten.

Beide Methoden der Preisbestimmung sind im Gesetz (OR) geregelt. Auf die feste Vergütung bezieht sich der Artikel 373 OR. Vermutlich nur wenige Praktiker im Baugewerbe wissen, dass auch die Regiearbeiten ihren Ursprung im Gesetz haben, und zwar im Artikel 374 OR: «Ist der Preis zum voraus entweder gar nicht oder nur ungefähr bestimmt worden, so wird er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt.»

Es liegt auf der Hand, dass es nicht jedermanns Sache ist, ein Werk zu bestellen, ohne den Preis im Voraus fest zu vereinbaren. Die Vergütung richtet sich hier quasi nach der Tagesform des Unternehmers: Arbeitet er zügig, wird das Werk günstig, trödelt er jedoch, erhöht sich die Regierechnung. Es verwundert daher nicht, dass Regiearbeiten generell etwas berüchtigt sind. Sogar gelegentliche Zaungäste des Bauens wissen eines: Vorsicht vor Regiearbeiten!

Feste Vergütung der Leistungen (Akkordarbeiten)

Im Bauwesen kommt es sehr häufig vor, dass bei der festen Vergütung der Leistungen sogenannte Einheitspreise vereinbart werden. Gipser, Baumeister, Elektriker, Gärtner, Bodenleger und viele andere Handwerker sind es gewohnt, mit Einheitspreisen zu rechnen.

Betrachten wir anhand eines ganz einfachen Beispiels, was es mit den Einheitspreisen auf sich hat. Nehmen wir an, in einem Raum soll ein alter PVC-Belag durch einen neuen Teppich samt neuem Holzsockel ersetzt werden. Für das auszuführende Werk erstellt die Bauleitung ein Leistungsverzeichnis, das aus drei Positionen besteht: (1) Teppich, (2) Sockel und (3) Entfernung des alten Belages. Konzentrieren wir uns zunächst auf die beiden Positionen «Teppich» und «Sockel». Für die Ausschreibung ermittelt die Bauleitung pro Position die Mengen (sogenannte Vorausmasse) und überträgt diese, meist um einige Prozente aufgerundet, ins Leistungsverzeichnis. Der Unternehmer gibt für diese beiden Positionen sein Angebot kund, indem er im Leistungsverzeichnis Einheitspreise einsetzt: 72.40 Fr. pro Quadratmeter für den Teppich und 22.60 Fr. pro Laufmeter für den Sockel.

Grundprinzip von Angebot und Abrechnung mit Einheitspreisen:
Ersatz eines alten PVC-Belages durch einen neuen Teppich (Beispiel)

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Bei der dritten Position im Beispiel, der Entfernung des alten PVC-Belages, wird eine andere, seltenere Variante von Festpreisen gewählt: der Pauschalpreis. Bei dieser Preisart ist die geschuldete Vergütung, im Unterschied zur Methode mit Einheitspreisen, unabhängig von einer Menge. Im Beispiel verpflichtet sich der Unternehmer, den alten Belag für pauschal 300 Fr. zu entfernen. Pauschale Preise sind für beliebig grosse Leistungspakete möglich, beispielsweise für ganze Arbeitsgattungen (z.B. Baumeisterarbeiten) oder sogar ganze Gebäude. Darauf werden wir bei der Besprechung des Generalunternehmerprinzips im Teil 2 zurückkommen.

Verwandt mit dem Pauschalpreis ist der Globalpreis. Beide unterscheiden sich lediglich durch die Verrechnung der Teuerung. Beim globalen Preis wird eine (vorgängig vereinbarte) Teuerung vergütet, beim pauschalen nicht.

Bei Einheitspreisverträgen ist die Höhe der Vergütung in der Regel erst nach der Bauausführung genau bestimmbar, wenn die effektiven Mengen (Ausmasse) bekannt sind. Im Beispiel sind die effektiv ausgemessenen Mengen etwas kleiner als die Vorausmasse in der Ausschreibungsunterlage, wodurch die Abrechnungssumme (1 970.65 Fr.) die Offertsumme (2 132.20 Fr.) geringfügig unterschreitet.

Vergütung nach Aufwand (Regiearbeiten)

Bei Regiearbeiten bemisst sich die Vergütung nach dem Aufwand des Unternehmers an Arbeitszeit und Material. Typische Regiearbeiten sind Beihilfen (dabei handelt es sich um unterstützende Arbeiten z.B. des Baumeisters), Reinigungsarbeiten, Ausbesserungen, unvorhergesehene Mehrleistungen und dergleichen. Im Werkvertrag werden dafür meistens lediglich die Ansätze für Arbeitsstunden und Material vereinbart, manchmal auch die voraussichtlichen Gesamtkosten.

Regiearbeiten haben den grossen Nachteil, dass der Unternehmer durch eine speditive Arbeitsausführung nicht belohnt wird. Somit besteht immer die Gefahr, dass er sich nicht besonders anstrengt. Ein weiteres Problem liegt darin, dass die Bauleitung den Aufwand des Unternehmers kaum kontrollieren kann. Aus diesen Gründen empfiehlt es sich grundsätzlich, so viele Leistungen wie möglich nach Festpreisen zu verrechnen und Regiearbeiten auf ein Minimum zu beschränken. In der Regel hat die Bauleitung nämlich einen erheblichen Spielraum, welche Preisart sie wählt. Die Position (3) im vorangehenden Beispiel (alten PVC-Belag entfernen) hätte genauso gut in Regie verrechnet werden können, die pauschale Preisart ist jedoch vorzuziehen.

Auch wenn die Bauleitung damit rechnet, dass gewisse Arbeiten in Regie auszuführen sind, sollten sie meiner Ansicht nach nicht im Werkvertrag aufgeführt werden. Wenn ein Budget für Regiearbeiten im Werkvertrag enthalten ist, hat der Unternehmer das Gefühl, dass es für ihn bereits so gut wie genehmigt ist. Diese Erwartungshaltung sollte nicht gefördert werden. Regiearbeiten müssen, wie sich ein erfahrener Bauleiter einmal ausgedrückt hat, der Bauherrschaft grundsätzlich mühsam abgerungen werden.

Der Unternehmer darf in der Regel nicht von sich aus Regiearbeiten ausführen. Sie müssen von der Bauleitung ausdrücklich angeordnet (bestellt) werden. Regiebestellungen, insbesondere grössere, sollen vorgängig der Bauherrschaft zur Genehmigung unterbreitet werden. Der Unternehmer muss für Regiearbeiten täglich einen Regierapport erstellen. Gemäss Art. 47.2 SIA 118 hat die Bauleitung diesen Rapport zu prüfen und innert 7 Tagen unterzeichnet zurückzugeben. Für viele Bauleiter ist es Ehrensache, bei Regiearbeiten eine gewisse Standfestigkeit zu zeigen und nicht gleich jeden Rapport zu unterzeichnen, der ihnen vorgelegt wird.

Schutzmassnahmen bei Regiearbeiten

Auch wenn es an und für sich klar ist, dass die Bauleitung nicht von sich aus Regiearbeiten auslösen darf, wird die Bauherrschaft in der Praxis doch immer wieder mit Regierechnungen in nicht erwarteter Höhe konfrontiert. Der Grund der Überschreitung dürfte in der Regel darin liegen, dass der budgetierte Arbeitsumfang der Regiearbeiten nicht eingehalten werden kann und die Kosten eskalieren. Auch wenn die Bauherrschaft darüber informiert ist, dass gewisse Bauarbeiten in Regie ausgeführt werden: Das Ausmass der Arbeiten und somit die Höhe der Regierechnung stellt die Überraschung dar. Besonders anfällig auf Kostenüberschreitungen sind Regiearbeiten im Bereich von Umbauten und Sanierungen.

Die Bauherrschaft sollte nicht warten, bis die Regierechnungen bei ihr eintreffen. Es ist ihr zwar auch zu diesem Zeitpunkt noch möglich, die Forderung zu bestreiten. In Einzelfällen wird sie dabei auch Erfolg haben. Meiner Ansicht nach ist es aber besser, wenn sie sich so früh wie möglich in die Überwachung der Regiearbeiten einschaltet. Folgende Methoden stehen dabei zur Auswahl.

Methode 1: Zweitunterschrift

Bei dieser Schutzmassnahme gilt ein Regierapport erst dann als rechtskräftig unterzeichnet, wenn er sowohl von der Bauleitung wie von der Bauherrschaft visiert ist. Der Bauleiter erhält dadurch gegenüber dem Werkunternehmer eine gewisse Rückenstärkung, und die Bauherrschaft ist über pendente Regierapporte immer informiert.

Methode 2: Beantragung in Form von Budgets

Wie bereits oben erwähnt, muss die Bauleitung die Ausführung von Regiearbeiten bei der Bauherschaft beantragen. Bei grösseren Regiearbeiten kann diese Beantragung in Form von Budgets für Zeiteinheiten geschehen. Es kann sich hier beispielsweise um ein Wochen- oder Monatsbudget handeln. Die Bauleitung darf nur Regiearbeiten bestellen, wenn das entsprechende Budget von der Bauherrschaft vorgängig freigegeben wird.

Methode 3: Keine Kumulierung von Bagatellbeträgen

Normalerweise hat die Bauleitung die Kompetenz, kleinere Regiearbeiten in eigener Kompetenz anordnen zu dürfen. Die Höhe dieses Betrags wird normalerweise im Architektenvertrag geregelt. Gelegentlich kommt es nun aber vor, dass die Bauleitung diese Bagatellbeträge kumuliert, also innerhalb eines gewissen Zeitraums mehrere kleinere Regiearbeiten auslöst. Auch dadurch können sich grössere Beträge ergeben. Die Bauherrschaft kann dies verhindern, indem der maximal zulässige kumulierte Betrag im Architektenvertrag genügend tief angesetzt wird.

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