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4.2 D. Bauhandwerkerpfandrecht
Das Bauhandwerkerpfandrecht wird in der SIA-Norm 118 nur am Rande erwähnt (Artikel 83 SIA 118). Bauhandwerker, die nicht bezahlt werden, haben eine sehr starke Waffe zur Verfügung: das Bauhandwerkerpfandrecht. Wenn ihre Werklohnforderungen nicht beglichen werden, können sie innert vier Monaten nach Arbeitsvollendung beim Grundbuchamt ein Pfandrecht eintragen lassen. Dies ist selbst dann möglich, wenn sich die Forderung gar nicht an den Eigentümer des Grundstücks richtet, sondern beispielsweise an einen Bauunternehmer. Das Grundstück, auf dessen Boden ein baulicher Mehrwert geschaffen worden ist, haftet somit als Pfand für eine fremde Schuld. Wenn die Forderung nicht beglichen wird, droht in letzter Konsequenz die Versteigerung des mit dem Pfandrecht belasteten Grundstücks. Weil das Bauhandwerkerpfandrecht speziell beim Bauen mit einem Generalunternehmer eine massive potentielle Bedrohung für die Bauherrschaft darstellt, behandeln wir es bei der Besprechung des Generalunternehmer-Werkvertrages (siehe Seite 261 ff.).
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Trend zu Subunternehmern auch bei Einzelunternehmern
Das Risiko des Bauhandwerkerpfandrechts ist jedoch auch beim traditionellen Bauen mit Einzelunternehmern zu beachten. Ein Unternehmer wie ein Fassadenbauer beispielsweise beschafft viele Leistungen bei Subunternehmern und Lieferanten, etwa die Gläser oder Sonnenschutzprodukte wie Storen. Als Systemintegrator ist somit der Fassadenbauer eine Art kleiner Generalunternehmer mit vielen Subunternehmern, die in der Regel alle pfandberechtigt sind.
Es ist in der Bauwirtschaft der Trend zu beobachten, Bauleistungen in grösseren Einheiten zu beschaffen, um dadurch die Schnittstellen reduzieren zu können. Dadurch nimmt die Gefahr von Bauhandwerkerpfandrechten zu.
Der Einzelunternehmer ist allerdings nach SIA-Norm 118 nicht frei hinsichtlich des Beizugs von Subunternehmern: «Der Unternehmer darf einen Subunternehmer dann beiziehen, wenn der Werkvertrag dies allgemein oder für eine bestimmte Arbeit vorsieht. Soweit der Vertrag eine Beiziehung nicht vorsieht, bedarf sie der ausdrücklichen Erlaubnis des Bauherrn; keiner Erlaubnis bedarf die Beiziehung, wenn sie nur einen unwesentlichen Teil der Arbeiten betrifft und die vertragsgemässe Ausführung nicht beeinträchtigt» (Art. 29. Abs. 3 SIA 118). Der Beizug von Subunternehmern muss somit in der Regel vom Bauherrn bewilligt werden, was dieser nach meinen Erfahrungen in den meisten Fällen auch tut.
Die Schutzmassnahmen zum Bauhandwerkerpfandrecht sind für die Bauherrschaft ähnlich wie beim Generalunternehmer-Werkvertrag (siehe Seite 263 ff.).
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4.2 E. Bestellungsänderungen
Im Geschäftsleben ist es meistens nicht üblich, dass Bestellungen geändert werden. Kaum einem Kunden eines Coiffeurs käme es beispielsweise in den Sinn, während des Haarschnittes auf seine Bestellung zurückzukommen und eine andere Ausführung zu verlangen.
In der Bauwirtschaft allerdings herrscht eine andere Tradition. Hier sind Bestellungsänderungen an der Tagesordnung. In der SIA-Norm 118 ist der ganze dritte Abschnitt diesem Aspekt gewidmet (Artikel 84 bis 91 SIA 118). Man rechnet in der Praxis gar nicht damit, dass eine Bestellung wie vereinbart ausgeführt wird, und gesteht dem Besteller von vornherein ein einseitiges Änderungsrecht zu. In der unnachahmlichen Fachsprache der Juristen wird dieser Brauch etwa als «überkommene Verkehrsübung im Bauwesen» bezeichnet. Wenn eine Bauherrschaft also einen Werkvertrag unterzeichnet und die SIA-Norm 118 als anwendbar erklärt, kann sie davon ausgehen, dass sie die Bestellung in eigenem Ermessen und ohne Absprache mit dem Unternehmer abändern kann (Art. 84 SIA 118). Lediglich der Gesamtcharakter der vereinbarten Leistung muss gewahrt bleiben.
Bestellungsänderungen können geplant oder ungeplant sein.
A. Geplante Änderungen
Von einer geplanten Bestellungsänderung sprechen wir dann, wenn der Besteller ohne äusseren Druck beschliesst, ein Werk anders als geplant auszuführen. Beim Bodenbelag beispielsweise wird Nadelfilz gewählt statt Teppich, bei der Wandverkleidung Tapete statt Putz. Diese Art von Bestellungsänderung ist in der Regel völlig unproblematisch.
B. Ungeplante Änderungen
Viel heikler sind die ungeplanten Bestellungsänderungen. Sie treten etwa dann auf, wenn sich im Verlauf der Umgebungsarbeiten zeigt, dass die bestellten Mengen nicht ausreichen: Es gibt mehr Erdbewegungen als geplant, teurere Hangsicherungen als vorgesehen und zusätzliche Leitungen. Sehr anfällig auf ungeplante Bestellungsänderungen sind auch Sanierungen und Umbauten: Die Sanierung des alten Dachstuhls ist aufwendiger als geplant, und bei der Fassade ist der Zustand des Putzes schlechter als angenommen.
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Ständige Orientierung des Bauherrn
Die Bauleitung ist verpflichtet zu einer fortlaufenden Kosteninformation gegenüber ihrem Bauherrn (siehe Seite 191). Die finanziellen Auswirkungen von Bestellungsänderungen, seien sie geplant oder ungeplant, müssen daher von der Bauleitung in der Baubuchhaltung nachgeführt werden. Die Bauherrschaft darf auch bei zahlreichen Mutationen nicht den finanziellen Überblick verlieren.
Schutzmassnahmen sind vor allem nötig bei ungeplanten Änderungen. Die Bauleitung darf zusätzlich benötigte Leistungen nicht von sich aus bestellen. Rechtshandlungen, die mit finanziellen Konsequenzen verbunden sind, muss sie grundsätzlich der Bauherrschaft zur Genehmigung vorlegen.
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4.2 F. Rechnungswesen
Das System der Abrechnung der Werkverträge ist im Bauwesen relativ kompliziert. Wer auch nur flüchtig mit der Welt des Bauens vertraut ist, wird bestätigen, dass es sehr aufwendig ist, beispielsweise die Leistung eines Gipsers korrekt abzurechnen. Obwohl sich vor allem die Bauleitung um die Einzelheiten des Rechnungswesens kümmert und die Bauherrschaft nur (aber immerhin) die Rechnungen bezahlen muss, lohnt sich ein grober Überblick trotzdem. Mit dem Abrechnungssystem befasst sich der fünfte Abschnitt der SIA-Norm 118 (Art. 141 bis 156 SIA 118).
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Ausmass aufnehmen
Es ist eine alte Tradition im Bauwesen, dass bei Werkverträgen mit Einheitspreisen die Mengen der erbrachten Leistungen, das sogenannte Ausmass, von Unternehmer und Bauleitung gemeinsam ermittelt werden. Bei den Gipserarbeiten beispielsweise messen Gipserpolier und Bauleiter gemeinsam alle Gipserarbeiten aus, bevorzugt ab Plan, teilweise auch mit physischen Messinstrumenten. Dabei müssen sie ein umfangreiches System von Regeln beachten, die sogenannten Ausmassvorschriften. Das Ausmessen kann Stunden oder Tage dauern. Allerdings ist es, je nach Arbeitsgattung, in neuerer Zeit mit dieser Tradition nicht mehr so weit her. Vermehrt wird das Ausmessen ganz dem Unternehmer überlassen. Die Bauleitung beschränkt sich auf Stichproben und Plausibilitätskontrollen. – Man darf sich daher fragen, ob die zeitaufwendige Übung des Ausmessens nicht ganz aufgegeben werden sollte. Denkbar wäre es, ein genaues Vorausmass zu ermitteln und die Arbeiten pauschal zu vergeben (Näheres dazu siehe Kapitel 5 «Bauarbeiten ausschreiben und vergeben»; insbesondere Absatz «Pauschale Vergaben anstreben», Seite 186 f.).
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Akontozahlungen und Rückbehalt
Bei grösseren Werkverträgen ist es im Bauwesen üblich, dass der Unternehmer Anspruch auf Abschlagszahlungen (Akontozahlungen) hat. Grundlage dafür ist ein Nachweis des Unternehmers über die erbrachte Leistung. Gemäss Art. 144 SIA 118 können Zahlungsbegehren monatlich gestellt werden. Ein derart schneller Rhythmus ist allerdings nur bei grossen Leistungspaketen wie den Baumeisterarbeiten sinnvoll. Bei vielen Arbeitsgattungen werden andere Zahlungsmodalitäten vereinbart. Ein typisches Beispiel dafür sind die Zahlungsbedingungen für Sonnen- und Wetterschutzanlagen, die in der entsprechenden Spezialnorm formuliert sind (siehe Absatz «Spezialnormen» auf Seite 135).
Normalerweise zahlt die Bauherrschaft bei Akontozahlungen nicht den vollen Gegenwert der erbrachten Leistung aus, sondern nimmt eine Reduktion vor. Diese Sicherheitsleistung des Unternehmers zugunsten des Bauherrn wird als Rückbehalt bezeichnet. Gemäss Art. 150 SIA 118 beträgt der Rückbehalt meistens 10% des Leistungswertes.
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Schlussabrechnung
Spätestens zwei Monate nach Abnahme seines Werkes hat der Unternehmer die Schlussabrechnung einzureichen. Diese gibt Aufschluss über die geforderte Vergütung sowie über sämtliche gestellten Rechnungen und erhaltenen Zahlungen. Für die Prüfung steht der Bauleitung nach Art. 154.2 SIA 118 ein Monat zur Verfügung.
Sofern sich bei der Prüfung keine Differenzen ergeben, gilt die Schlussabrechnung gemäss Art. 154.3 SIA 118 mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als «beidseitig anerkannt». – Achtung! Gemäss dem genannten Absatz 3 wird einem Unternehmer kundgetan, dass die Bauleitung die Vollmacht habe, Rechnungen anzuerkennen. Das Bundesgericht hat sich zu diesem Vorgehen schon geäussert und es als «geschäftsfremd» bezeichnet. Nur die Bauherrschaft soll Rechnungen anerkennen können. Siehe dazu auch nachfolgenden Absatz «Schutzmassnahmen». – Die Regiearbeiten sind normalerweise nicht Gegenstand der Schlussabrechnung. Regierechnungen werden üblicherweise monatlich gestellt und unabhängig von den Akkordarbeiten abgerechnet. – Die Abrechnungsforderung des Unternehmers (Art. 155 Abs. 1) ist mit dem Prüfungsbescheid (Art. 155 Art. 2) fällig und innert 30 Tagen zu bezahlen.
Beschleunigung des Zahlungswesens
Früher sind für die Behandlung der Schlussabrechnung (Prüfungs- und Zahlungsfrist) auch längere Fristen als die oben genannten vereinbart worden (z.B. eine Frist von 60 Tagen für die Schlusszahlung). Heute geht der Trend in die andere Richtung, insbesondere bei der öffentlichen Hand (KBOB). Öffentliche Bauherren spielen eine Vorreiterrolle und wollen beim Zahlungsverhalten vorbildlich sein. Bei Abschlagszahlungen besteht neu eine Zahlungsfrist (einschliesslich Prüffrist) von 30 Tagen. Bei der Schlussabrechnung besteht eine Zahlungsfrist von maximal 30 Tagen (zusätzlich 30 Tage Prüffrist durch die Bauleitung), in Ausnahmefällen von besonders komplexer Prüfung von 45 Tagen. (Quelle: Weisungen über die Festsetzung der Zahlungsfristen des Bundes bei Mitgliedern der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren [KBOB] vom 28. Dezember 2009). – Der SIA hat sich zu dieser Beschleunigung kritisch geäussert, weil die verkürzten Prüffristen für die Bauleitung in der Praxis nicht so einfach eingehalten werden können (Quelle: TEC 21, Nr. 3-4 2010; Seite 38).
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Schutzmassnahmen
Das letzte Wort im Rechnungswesen und speziell bei der Schlussabrechnung muss die Bauherrschaft haben – und nicht die Bauleitung. Es geht nicht an, dass die Bauleitung in eigener Kompetenz Rechnungen verbindlich anerkennt und somit die Bauherrschaft zu Zahlungen verpflichtet. Sie muss sich darauf beschränken, die Schlussabrechnung zu prüfen.
Beispiel
Während der Rohbauphase für eine Industriehalle bestellt der bauleitende Architekt Betonelemente zu spät. Diese hätten unbedingt mit dem Baustellenkran versetzt werden sollen. Damit die Elemente in einem späteren Zeitpunkt doch noch montiert werden können, lässt die Bauleitung den Kran länger als ursprünglich vorgesehen stehen. Die Mehrmiete für den Kran beträgt 10 000 Fr. Dieser Betrag erscheint offen ausgewiesen in der Rechnung des Baumeisters.
Aus juristischer Sicht ist der Fall klar: Der Architekt hat seinen Auftrag fehlerhaft erfüllt, wofür er haftet. Aus menschlicher Sicht ist es aber nachvollziehbar, dass er den Schaden nicht gerne selber übernimmt, sondern versucht, ihn der Bauherrschaft anzulasten. Bei der Prüfung der Baumeisterrechnung hat die Bauleitung daher gar kein Interesse, die fragliche Position der Mehrmiete des Kranes aufzuspüren. Nur eine aufmerksame Bauherrschaft hat die Chance, bei der Kontrolle der Schlussabrechnung eine derartige Vertuschung zu erkennen. Sie wird anstreben, dass die Bauleitung den Schaden (oder wenigstens einen Teil davon) selber übernimmt. – Es ist daher unerlässlich, dass bei der Genehmigung der Rechnungen die Bauherrschaft das letzte Wort hat.
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4.2 G. Abnahme des Werkes
Wenn ein Unternehmer sein Werk vollendet hat, geht es in der Regel in einem formellen Akt in die Obhut der Bauherrschaft über. Diesen Vorgang bezeichnet man als Abnahme. Sie hat innert Monatsfrist stattzufinden, nachdem der Unternehmer der Bauherrschaft oder ihrer bevollmächtigten Bauleitung die Vollendung des Werkes angezeigt hat. Mit der Abnahme befasst sich der sechste Abschnitt der SIA-Norm 118 (Art. 157 bis 164 SIA 118).
Die Abnahme läuft so ab, dass das Werk von Bauleitung und Unternehmer gemeinsam geprüft wird. Allfällige Mängel werden in einem Abnahmeprotokoll festgehalten. Bei wesentlichen Mängeln wird die Abnahme zurückgestellt und wiederholt, sobald die Mängel behoben sind. Mängel gelten unter anderem dann als wesentlich, wenn sie «die Tauglichkeit des Werkes zum üblichen oder vereinbarten besonderen Gebrauch unmittelbar und erheblich beeinträchtigen» (Gauch, Werkvertrag, Seite 933 f.). Blosse Schönheitsfehler allerdings verzögern die Abnahme nicht. Mit der Abnahme beginnen wichtige Fristen zu laufen, namentlich die (meist zweijährige) Garantiefrist (Rügefrist) sowie die viermonatige Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes.
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Abnahme von Werkteilen
Gegenstand der Abnahme muss nicht zwangsläufig ein vollendetes Werk sein. Es ist auch möglich, in sich abgeschlossene vollendete Werkteile abzunehmen (Art. 157 Abs. 1 SIA 118). Ein Besteller wird beispielsweise bei einem zehngeschossigen Gebäude mit der Abnahme nicht zuwarten, bis der Baumeister die letzte Decke betoniert hat, sondern so schnell wie möglich das erste im Rohbau erstellte Geschoss abnehmen, um hier weiterbauen zu können.
Professionelle Bauherren spielen bei der Abnahme oft eine aktivere Rolle als Gelegenheitsbauherren. Darauf gehen wir nachfolgend ein.
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Abnahme bei professionellen Bauherren
Professionelle (institutionelle) Bauherren nehmen in der Regel an den Abnahmen aktiv teil. Oft delegieren sie dazu Fachspezialisten für das entsprechende Werk. Ein Beispiel ist die Abnahme einer «Universellen Kommunikationsverkabelung» mit Hunderten von Kabelverbindungen (sog. Links). Es kommt häufig vor, dass hier jeder einzelne Link gemessen wird. Erst wenn alle Verbindungen zertifiziert sind, gibt der Kabellieferant eine Garantie von beispielsweise 15 Jahren für das gesamte physische Netzwerk ab. Zur Abnahme eines solchen Werks zieht die Bauherrschaft von Vorteil Sachverständige bei. Das kann beispielsweise ein IT-Spezialist des späteren Nutzers sein oder ein extern beauftragter Experte für Netzwerke.
Das Werk wird somit von Bauleitung und Bauherrschaft gemeinsam abgenommen. Der Fachbauleiter auf Seite des Planers überprüft, ob das von ihm bestellte Werk die geforderten Leistungsmerkmale erfüllt, und der Experte des Bauherrn überwacht, ob der Fachbauleiter die Kontrolle gewissenhaft durchführt.
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Abnahme bei Gelegenheitsbauherren
Gelegenheitsbauherren haben in der Regel nicht die Möglichkeit, selber an den Abnahmen teilzunehmen. In den meisten Fällen ist es auch nicht problematisch, wenn die Abnahme von der Bauleitung in ihrem Auftrag vorgenommen wird. In Einzelfällen kann sich allerdings eine zu wenig sorgfältige Abnahme für die Bauherrschaft negativ auswirken. In diesem Zusammenhang ist der Artikel 163 der SIA-Norm 118 speziell wichtig. Gemäss dieser Bestimmung entfällt die Haftung des Unternehmers für einen Mangel, der von der Bauleitung bei der Abnahme zwar erkannt, aber nicht geltend gemacht worden ist. Anders ausgedrückt: Offensichtliche Mängel, die im Abnahmeprotokoll nicht aufgeführt sind, gelten als genehmigt. – Veranschaulichen wir uns die Gefahren der allzu grosszügigen Abnahme anhand eines Beispiels. Derartige Probleme sind zwar selten, aber sie können auftreten.
Beispiel
Es ist Freitagabend, kurz vor fünf Uhr. Der Storenmonteur beeilt sich mit seiner Arbeit, damit er die Baustelle diese Woche noch abschliessen kann. Der Bauleiter, der mit Kollegen noch ein Bier trinken möchte, drängt auf die Abnahme. Bei der gemeinsamen Prüfung des Werks (= Storen) fällt dem Bauleiter zwar auf, dass eine der pulverbeschichteten Blechgalerien etwas eingedrückt ist. Da sich die Store aber gleichwohl einwandfrei bedienen lässt, verzichtet er darauf, den Mangel im Abnahmeprotokoll aufzuführen.
Für die Bauherrschaft ist diese Unterlassung fatal. Der optisch gut sichtbare Mangel stört sie enorm. Gemäss dem Wortlaut der SIA-Norm 118 (Art. 163 SIA 118) kann sie den Storenunternehmer aber nicht mehr belangen: Offensichtliche Mängel, die nicht gerügt werden, gelten als genehmigt. Sie kann nur darauf hoffen, dass der Unternehmer aus Gründen der Kulanz den Schaden aus freien Stücken in Ordnung bringt. – Für die Bauherrschaft wäre es allenfalls besser gewesen, wenn es gar kein Protokoll gegeben hätte. Bei einer stillschweigenden Abnahme (ohne Prüfung) kann die Bauherrschaft nämlich sämtliche Mängel bis zum Ablauf der Garantiefrist (Rügefrist) wirksam rügen.
Es kann nicht schaden, wenn die Bauherrschaft das Problem der Abnahmen mit der Bauleitung bespricht. Die Bauherrschaft soll sich vergewissern, dass erkennbare Mängel bei der gemeinsamen Prüfung auf jeden Fall geltend gemacht werden. Angezeigt ist allenfalls auch eine Vereinbarung in den Werkverträgen, dass Abnahmeprotokolle erst gültig sind, wenn sie nicht nur von der Bauleitung unterzeichnet sind, sondern zusätzlich auch von der Bauherrschaft.
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4.2 H. Werkmängel, Mängelrechte und «Selbstverschulden»
Jeder Laie weiss, dass Mängel beim Bauen keine Seltenheit sind. Oft sind nervenaufreibende Verhandlungen damit verbunden: Ist es überhaupt ein Mangel? Wer ist dafür verantwortlich? Wie kann er behoben werden? Wieso muss die Bauherrschaft einen Teil des Schadens übernehmen?
Immer wieder beklagen unzufriedene private Bauherrschaften auch in den Medien das ungenügende Qualitätsdenken beim Bauen bitter. Als Beispiel unter vielen möchte ich einen vergnüglich geschriebenen Erlebnisbericht erwähnen, der 1993 in der angesehenen Wirtschaftszeitung «Finanz und Wirtschaft» zu diesem Thema erschienen ist, vom Verleger persönlich verfasst. Unter dem vielsagenden Titel «Bauen oder Wo bitte geht’s zur Klapsmühle?» berichtete er in sieben ganzseitigen Folgen über seine Abenteuer beim Bauen (Finanz und Wirtschaft, Zürich, 25. August bis 10. Oktober 1993).
Es zeigt sich auch in der juristischen Literatur, dass Baumängel im Rechtsalltag ein überaus dominantes Thema sind. Das umfangreiche Standardwerk von Professor Gauch zum Werkvertrag widmet 45% des Inhalts dem Problem der Mängelhaftung. – Ganz anders ist die Gewichtsverteilung im vorliegenden Buch, wo ich mich bei der Besprechung der Mängelrechte auf das absolute Minimum beschränke. Viel wichtiger scheint mir zu sein, an mehreren Stellen auf vorbeugende Massnahmen hinzuweisen, um Mängel gar nicht erst entstehen zu lassen. – Durch die Wahl geeigneter Planer und insbesondere einer umsichtigen Bauleitung beispielsweise besteht eine reelle Chance, den Weg zur oben genannten «Klapsmühle» vermeiden zu können.
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Werkmängel und Bauschäden
Zuerst wollen wir uns fragen, was ein Werkmangel überhaupt ist. Diese Frage ist berechtigt, weil es diesbezüglich immer wieder Missverständnisse gibt. Es ist nämlich keineswegs so, dass Werkmangel und Bauschaden mehr oder weniger synonyme Begriffe sind.
Wir haben es dann mit einem Werkmangel zu tun, wenn das fertige Werk nicht die Eigenschaften aufweist, die vom Besteller bei der Bestellung formuliert worden sind. Ein Werkmangel ist eine Abweichung des Werkes vom Vertrag. Es ist somit ein rechtlicher Begriff und kein technischer.
Offensichtliche Bauschäden sind zweifellos Abweichungen vom Vertrag. Ein undichtes Flachdach oder eine beschädigte neue Badewanne sind Werkmängel, denn bei der Bestellung ist die Bauherrschaft davon ausgegangen, dass das Flachdach dicht ist und die Badewanne keine Beschädigungen hat.
Das abgelieferte Werk kann aber auch Abweichungen vom Vertrag aufweisen, die nicht als Bauschaden bezeichnet werden können. Nehmen wir an, ein Hotel der Luxuskategorie bestellt für den Eingangsbereich einen neuen Teppich. Es soll ein roter Teppich sein, passend zur Wichtigkeit der Gäste. Dem beauftragten Werkunternehmer passiert nun ein Missgeschick, und er liefert und verlegt einen blauen Teppich. Beim Abnahmetermin wird der Besteller mit einiger Wahrscheinlichkeit von einem Werkmangel sprechen und das Werk gar nicht abnehmen. Die Farbe des Teppichs ist nicht wie bestellt rot, sondern blau. Auch wenn der Teppich sogar eine höhere Qualität aufweisen sollte als bestellt worden ist, absolut perfekt verlegt ist und keine Beschädigungen aufweist, dürfte der Besteller auf seinem Mängelrecht bestehen und verlangen, dass der Werkunternehmer sein misslungenes Werk verbessert. Da ein Umfärben kaum möglich sein dürfte, wird er nicht darum herumkommen, das Werk ein zweites Mal auszuführen, diesmal in roter Farbe.
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Mängel und Mängelrechte
Grundsätzlich haftet ein Unternehmer dafür, dass sein Werk keine Mängel aufweist. Wenn Mängel festgestellt werden, stellt das Gesetz (Art. 368 OR) dem Besteller die drei klassischen Mängelrechte zur Verfügung: die Rechte auf Wandelung (Rücktritt), Minderung (Herabsetzung der Forderung) und Verbesserung. Dazu kommt in allen Fällen das Recht auf Schadenersatz.
Es ist eine Besonderheit des Bauwesens, dass der Besteller aus den drei Mängelrechten nicht frei wählen kann, sondern dass ihm gemäss SIA-Norm 118 zunächst einzig das Recht auf Verbesserung zusteht (Art. 169 SIA 118). Der Unternehmer hat also immer zuerst die Chance, sein Werk zu verbessern. Erst wenn er innerhalb der angesetzten Frist den Mangel nicht behebt, kommen die anderen Mängelrechte in Betracht.
Der Begriff der Verbesserung wird in der Rechtspraxis nicht allzu eng verstanden. Wenn beispielsweise ein Baumeister eine (nichttragende) Mauer krumm ausführt, die von der Bauleitung nicht abgenommen wird, nützen alle Verbesserungen nichts: Die Mauer muss abgerissen und neu aufgebaut werden. Im Sinne des Gesetzes gilt diese Neuherstellung eines Werkteiles trotzdem als Verbesserung.
Kosten der Verbesserung
Der Unternehmer muss die gesamten Kosten der Verbesserung tragen. Dazu gehören auch die «Kosten zur Beseitigung aller Schäden, die an anderen Arbeiten wegen der Mängelbeseitigung entstehen (…)» (Art. 170 Abs. 1 SIA 118). Anhand eines Beispiels wollen wir betrachten, wie dies zu verstehen ist.
Nehmen wir an, ein Sanitärinstallateur habe eine Wasserleitung aus Kunststoff fehlerhaft verlegt, so dass diese an einer bestimmten Stelle undicht wird. Es ist allerdings nicht erkennbar, wo genau sich die Leckstelle befindet. Die Mängelbeseitigung des Unternehmers beginnt nun damit, dass er so lange an der Freilegung der Leitung arbeitet, bis er die undichte Stelle gefunden hat. Konkret kann dies bedeuten, dass er in Backsteinwänden die Leitung herausspitzt oder in Holzdecken das Holztäfer und die Isolation entfernt. Nach den Vorbereitungen zur Verbesserung kommt die eigentliche Verbesserung, nämlich die Reparatur der Leitung, die unter Umständen nur einige Franken kostet. Am Schluss muss der Werkunternehmer auf seine Kosten wieder für die Wiederherstellung besorgt sein (Holzdecke instand stellen; Wandschlitze zuputzen; Gipser- und Malerarbeiten ausführen etc.). Das verbesserte Werk darf aber kein Flickwerk sein. Unter Umständen wird es nicht genügen, die aufgespitzte Wand nur im Bereich des Wandschlitzes wieder zu verputzen und zu streichen. Vermutlich muss die ganze Wand neu behandelt werden.
Mangelfolgeschaden
Nun ist es möglich, dass es aufgrund des Wasserlecks zu Schäden an Werken von Nebenunternehmern kommt. Beispielsweise kann durch eindringendes Wasser ein Parkettboden auf-quellen und dadurch beschädigt werden. Derartige Schäden zählen nicht zu den Verbesserungskosten, sondern sind als Mangelfolgeschaden zu betrachten (Näheres dazu siehe nächsten Absatz: «Mangelfolgeschaden und Schadenersatz»). Die Unterscheidung zwischen den beiden Typen von Schäden ist aber nicht immer eindeutig möglich.
Zusammenfassend halten wir somit fest, dass zu den Verbesserungskosten auch die Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten im Bereich des mangelhaften Werkteils gehören. Schäden an Werken von Nebenunternehmern jedoch gehören nicht zu den Verbesserungskosten, sondern gelten als Mangelfolgeschaden.
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Mangelfolgeschaden und Schadenersatz
Von einem Mangelfolgeschaden sprechen wir dann, «wenn ein Werkmangel zu einem Schaden am übrigen Eigentum des Bestellers (ausserhalb des vom Unternehmer hergestellten Werkes) führt (…)» (Gauch, Werkvertrag, Seite 697). Der oben angesprochene Schaden am Parkettboden, verursacht durch eine undichte Wasserleitung in Wand oder Decke, ist ein derartiger Mangelfolgeschaden.
Das Thema Mangelfolgeschaden und Schadenersatz wird auch in der SIA-Norm 118 behandelt. Erleidet ein Besteller durch einen Mangel einen Schaden, so hat er ein Recht auf Schadenersatz (Art. 171 Abs. 1 SIA 118). Als konkrete Beispiele aufgeführt sind dort der Brandschaden und der Schaden infolge Betriebsstörung. Gauch führt als weiteren interessanten Fall eines Mangelfolgeschadens eine mangelhafte Überwachungsanlage auf, welche einen Einbruchdiebstahl ermöglicht, bei dem Wertgegenstände abhandenkommen (Gauch, Werkvertrag, Seite 699). Wir erkennen somit, dass sich viele Mängelfolgeschäden in einer Vermögenseinbusse des Bestellers manifestieren (Betriebsstörung; Verlust von Wertgegenständen). Nur ein Teil der Mängelfolgeschäden sind Schäden an Bauwerken von Nebenunternehmern (z.B. Brandschaden).
Kein Mangelfolgeschaden jedoch sind seelische Schäden, die ein Besteller im Zusammenhang mit Baumängeln erleidet. Der Verfasser des Erlebnisberichts mit dem Titel «Bauen oder Wo bitte geht’s zur Klapsmühle?», den wir am Anfang dieses Abschnitts zitiert haben (Seite 157), hat für die erlittenen seelischen Qualen kaum Anspruch auf Schadenersatz.
Beim Schadenersatz haftet der Unternehmer, im Unterschied zu Werkmängeln, nicht kausal. «Der Unternehmer ist von der Ersatzpflicht befreit, wenn er nachweist, dass ihn kein Verschulden trifft» (Art. 171 Abs. 2 SIA 118).
Ab und zu kommt es vor, dass im Bauwesen der Mangelfolgeschaden viel grösser ist als die Kosten der Verbesserung für den Werkmangel. Ein mangelhaftes Rauchabzugsrohr beispielsweise, das zu einem Brand führt, lässt sich für ein paar Hundert Franken ersetzen. Die Sanierungsmassnahmen aufgrund des Brandschadens dagegen dürfte ein Vielfaches davon kosten. Für die grossen Risiken des Mangelfolgeschadens versuchen sich daher die Unternehmer abzusichern, mit einer Haftpflichtversicherung. Die Behebung der normalen Werkmängel («Garantiearbeiten») dagegen zählt zu den Gemeinkosten des Werkunternehmers. – Aus Sicht des Bestellers ist entscheidend, dass ihm durch den Werkmangel kein Nachteil erwächst. Es ist für ihn sekundär, ob für die Finanzierung der Schadenbehebung der Unternehmer selber oder seine Versicherung aufkommt.
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Abtretung von Mängelrechten
Ein Besteller kann seine Mängelrechte, die er gegenüber einem Unternehmer hat, abtreten (zedieren), beispielsweise an einen Käufer. Häufig angewendet wird die Abtretung in einem Zweig der Bauwirtschaft, den wir als Promotionsgeschäft bezeichnen wollen. Im Kapitel 12 über Typenhäuser werden wir näher darauf eingehen. – Im Zentrum steht der Promotor, ein Unternehmer, der im Werkvertrag für einen (End-) Besteller meist kleinere Bauvorhaben (Einfamilienhäuser, Typenhäuser) zu einem festen Preis erstellt, ohne aber die umfassende Garantie (Gewährleistung) eines Generalunternehmers leisten zu wollen. Der Promotor als Unternehmer verfolgt das Ziel, sich von der Haftung für die Mängel des gelieferten Werks freizuzeichnen, indem er die Mängelrechte, die er gegenüber seinen Subunternehmern hat, an den (End-) Besteller abtritt. Die Abtretung der Mängelrechte vom Promotor (dem Erst-Besteller) an den (End-) Besteller (Besteller des Typenhauses) muss schriftlich vereinbart werden und wird oft in den Generalunternehmer-Werkvertrag integriert.
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«Selbstverschulden des Bauherrn»
Mitten in den Bestimmungen zu Mängelhaftung und Mängelrechten der SIA-Norm 118 befindet sich im Artikel 166 ein unscheinbarer Absatz (Art. 166.4 SIA 118). Darin ist sinngemäss die Rede, dass der Unternehmer bei «Selbstverschulden des Bauherrn» für Mängel nicht hafte. Der unbefangene Leser mag sich fragen, ob diese Bestimmung überhaupt nötig ist, denn es scheint doch ziemlich unwahrscheinlich zu sein, dass ein Bauherr einen Werkmangel selber verschuldt. Irrtum! Gemäss meinen Erfahrungen gehören derartige Werkmängel, die gar nicht so selten sind, zu den heikelsten überhaupt.
In der Regel ist es nicht der Bauherr selber, der für das Selbstverschulden verantwortlich ist, sondern der Architekt, welcher als seine «Hilfsperson» gilt. Wenn also der Architekt (oder ein anderer beauftragter Planer) einen Werkmangel verursacht, kann die Bauherrschaft nicht einen Unternehmer belangen, sondern muss sich an ihren Beauftragten halten. – Betrachten wir anhand eines Beispiels, welche finanziellen Konsequenzen ein «Selbstverschulden des Bauherrn» haben kann.
Beispiel
Stellen wir uns einen grösseren, bald fertigen Neubau vor. Der Baumeister muss noch einige Betonarbeiten für die Umgebungsgestaltung ausführen. Im letzten Moment bringt der Bauleiter den sehnlichst erwarteten Umgebungsplan auf die Baustelle. Leider weist der Plan ein falsches Mass auf, das der Baumeister jedoch nicht erkennen kann. Als der Bauleiter ein paar Tage später den Baufortschritt genauer überprüft, stellt er fest, dass die Betonmauern am falschen Ort stehen: fast einen Meter neben dem vorgesehenen Standort. Es gibt keine andere Lösung, als einen Presslufthammer zu holen und die Mauern wieder abzubrechen. Gesamthaft ergibt sich ein Schaden von rund 12 000 Fr.
Wie reagiert nun der Bauleiter auf diesen offensichtlichen Schaden? Er hat verständlicherweise kein Interesse daran, dass das Architekturbüro dafür aufkommen soll. Er wird vielleicht versuchen, den Schaden zu vertuschen. Dafür gibt es mindestens folgende zwei Möglichkeiten: (1) Der Bauleiter lässt den Baumeister für den Zusatzaufwand einen Regierapport schreiben. Hier besteht allerdings das Risiko, dass eine aufmerksame Bauherrschaft die Vertuschung bemerkt, wenn sie die kommentarlos eintreffende Regierechnung genauer untersucht. (2) Bauleiter und Baumeister schliessen ein mehr oder weniger stillschweigendes Übereinkommen ab und schmuggeln den Zusatzaufwand gut getarnt in die normale Rechnung ein. Somit erscheint er nicht mehr als Regierapport. Diese Möglichkeit kann weniger gut aufgedeckt werden. – Derartige Vertuschungen passieren gar nicht so selten und gelten in der Baubranche als Kavaliersdelikte. Juristisch sind es aber gravierende Fälle von Vertrauensmissbrauch, die möglicherweise sogar unter den Straftatbestand des Betrugs fallen (Schumacher, in Gauch / Tercier: Architektenrecht; Seite 169 f.).
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Schutzmassnahmen
Werkmängel, die ein Unternehmer zu verantworten hat, sind im Bauwesen relativ unproblematisch, sofern sich der Mangel technisch beheben lässt. Eine kompetente Bauleitung wird in der Regel dafür sorgen, dass der Schaden in Ordnung gebracht wird. Viel heikler sind Mängel, die aus Fehlern (Pflichtverletzungen) des Architekten resultieren. Oft sind es ganz kleine Fehler, die grosse Auswirkungen haben können. Hier besteht immer die Möglichkeit, dass der Beauftragte der Versuchung erliegt, den Schaden zu vertuschen. Die Bauherrschaft kann sich nur davor schützen, indem sie die Baustelle kritisch im Auge behält. Es liegt primär an der Bauherrschaft selber, Vertuschungen von Baumängeln zu unterbinden.
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4.2 I. Garantiefrist, Garantieschein, verdeckte Mängel
So wie industriell hergestellte Gebrauchsgüter wie Staubsauger, Armbanduhren und Autos «mit Garantie» verkauft werden, so gibt es den Begriff der Garantie auch im Werkvertragsrecht und damit im Bauwesen. Unter der Garantie eines Unternehmers ist die Verpflichtung zu verstehen, Mängel am ausgeführten Werk während der Garantiefrist zu beheben. Bestimmungen zur Garantie und damit zusammenhängende Fragen finden sich in den Artikeln 172 bis 182 der SIA-Norm 118.
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Garantiefrist, Rügefrist
Im Bauwesen besteht normalerweise eine Garantiefrist von zwei Jahren (Art. 172 SIA 118), was als recht grosszügig zu betrachten ist. Sie beginnt mit der Abnahme zu laufen, wobei zu beachten ist, dass jedes Werk (Storen, Küche etc.) einen unterschiedlichen Abnahmetermin haben kann. Somit gibt es auch verschiedene Endzeitpunkte der Garantiefrist. Während der Garantiefrist kann die Bauherrschaft Mängel jederzeit rügen (Art. 173 SIA 118). Gegenüber dem Gesetz, das eine sofortige Mängelanzeige fordert (Art. 370 OR), bedeutet dies eine Besserstellung. Eine Ausnahme besteht lediglich bei Mängeln, die weiteren Schaden verursachen können wie etwa ein undichtes Dach. Derartige Mängel sind sofort zu rügen.
Obige Formulierung zur Mängelrüge ist so zu interpretieren, dass (die erwähnte Ausnahme vorbehalten) entdeckte Mängel sofort gerügt werden können, aber nicht müssen. In der Praxis wird meistens nicht sofort gerügt, sondern an zwei bestimmten Zeitpunkten. Eine erste Liste von Mängeln wird bei der Übergabe des fertigen Bauwerks von der Bauleitung an die Bauherrschaft erstellt, eine zweite vor Ablauf der Garantiefrist (Rügefrist), der so genannten Schlussabnahme. Verfasserin der Listen ist in der Regel die Bauleitung, wobei sie auf Vorarbeiten der Bauherrschaft zurückgreifen kann. De facto ist es somit eine Gemeinschaftsarbeit von Bauleitung und Bauherrschaft.
Die Leitung der Garantiearbeiten liegt gemäss der SIA-Honorarordnung 102 beim Architekten, und er ist auch verantwortlich, dass die zweijährige Rügefrist eingehalten wird. Als zusätzliche Sicherheit kann es sinnvoll sein, dass sich die Bauherrschaft die Liste mit den Ablaufdaten der Garantiefristen der Werke geben lässt.
Zur Erinnerung sei nochmals erwähnt, dass während der Garantiefrist Mängel nicht mehr gerügt werden können, die der Bauleitung (oder der Bauherrschaft) bei der Abnahme bekannt gewesen, aber nicht gerügt worden sind.
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Garantieschein
Für industrielle Serienprodukte wie etwa einen Staubsauger erhält man in der Regel eine Fabrikgarantie. In der Bauwirtschaft haben sich andere Usanzen entwickelt. Es wird verlangt, dass der Unternehmer für seine Haftung während der Garantiefrist eine Sicherheit zu leisten hat (Art. 181 SIA 118). Der Normalfall der Sicherheitsleistung ist die Solidarbürgschaft einer Bank oder Versicherung. Dadurch erhält die Bauherrschaft die Gewissheit, dass für Mängel auch dann gehaftet wird, wenn der Unternehmer Konkurs geht oder stirbt. Der Haftungsbetrag beläuft sich normalerweise auf 10% der Abrechnungssumme. Die Garantiescheine werden meistens bis zum Erlöschen vom Architekten verwaltet.
Die Dauer der Sicherheitsleistung beträgt heute oft 5 Jahre, also bis zum Ablauf der Verjährungsfrist der Mängelrechte. Noch vor wenigen Jahren hat sie meistens nur 2 Jahre betragen. Gelegentlich ist dies aber zu wenig gewesen. Die Bauherrschaft kann Mängel nämlich bis zum Ablauf der Rügefrist melden, also 2 Jahre ab Abnahme. Wenn die Garantie genau zu diesem Zeitpunkt abläuft, kann dies fatal sein: Die Versicherung endet dann, wenn man sie braucht.
Bargarantie
Eine andere Art der Sicherheitsleistung neben der Solidarbürgschaft ist die Bargarantie (von z.B. 10% der Abrechnungssumme), die allerdings heute etwas antiquiert ist. Gemäss Art. 182 SIA 118 wird sie als Ausnahmefall betrachtet.
Rückbehalt des Werklohnes bei offenen Werkmängeln
Zu unterscheiden vom oben genannten Barrückbehalt nach Art. 182 SIA 118 ist der Rückbehalt des Bestellers bei noch nicht erledigten Mängeln. Nach Art. 82 OR hat der Besteller das Recht, die geschuldete Vergütung zurückbehalten, bis die Mängel vom Werkunternehmer erledigt sind (Gauch, Werkvertrag, Seite 859). In der Praxis sind oft bereits Akontozahlungen geleistet, so dass es nur noch um den noch nicht bezahlten Rest des Werklohnes geht. Dieses Recht auf Rückbehalt kann unter Umständen ein Druckmittel sein, um eine zügige Erledigung der noch ausstehenden Verbesserungen von Werkmängeln zu erwirken. – Dies steht, wie erwähnt, im Obligationenrecht, und nicht in der SIA-Norm 118.
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Gesamtbetrachtung zum Garantiewesen
Es sei nochmals darauf hingewiesen, dass die Mängelrechte und die Sicherheitsleistung eines Garantiegebers zwei völlig verschiedene Dinge sind. Die Mängelrechte stehen dem Bauherrn in jedem Fall zur Verfügung, sofern der Werkvertrag gemäss der «Handwerkernorm» SIA 118 abgeschlossen wird, unabhängig von einer allfälligen Sicherheitsleistung. In den weitaus meisten Fällen muss die Sicherheitsleistung auch gar nicht beansprucht werden. Die Mängel werden vom Werkunternehmer allein aufgrund der Mängelrechte des Bestellers behoben, ohne dass der Besteller mit dem Garantieschein wedeln muss. Während die Solidarbürgschaft auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist (zum Beispiel auf 5 oder 10% der Werkvertragssumme), gibt es für die Höhe der Garantiearbeiten des Werkunternehmers keine obere Grenze. Die Kosten seiner Garantiearbeiten können unter Umständen deutlich mehr als die genannten 5% oder 10% der Werkvertragssumme ausmachen. Man kann sich sogar Fälle vorstellen, in denen die Kosten zur Behebung der Werkmängel höher sind als der Werklohn, den der Unternehmer erhält.
Nehmen wir an, ein Werkunternehmer liefert einen Bodenbelag ab, der während der Garantiefrist erhebliche Mängel aufweist. Eine Verbesserung gelingt nicht, der Belag muss entfernt und durch einen neuen ersetzt werden. Der Schaden für die Bodenbelagsfirma beträgt 5 000 Fr., mehr als das Doppelte des Werklohnes von 2 000 Fr. Aufgrund seiner Mängelrechte nach SIA 118 hat der Besteller Anrecht auf einen mängelfreien Bodenbelag, selbst wenn er mit grossen Kosten ein zweites Mal erstellt werden muss. Dabei spielt es überhaupt keine Rolle, ob er einen sogenannten Garantieschein (Solidarbürgschaft) hat oder nicht. Im Generalunternehmergeschäft beispielsweise sind Sicherheitsleistungen zwar häufig, aber nicht der Normalfall (siehe Seite 273).
Die Sicherheitsleistung würde bei der Bodenbelagsfirma erst zum Einsatz kommen, wenn sie beispielsweise nach der Übergabe Konkurs gehen würde. Dann müsste der Solidarbürge haften, aber nur bis zum vereinbarten Betrag von angenommen 10% der Werkvertragssumme: Im Konkursfall bekäme also der Besteller lediglich 200 Fr.
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Verdeckte Mängel
Für verdeckte Mängel geht die Mängelhaftung des Unternehmers nach Ablauf der Garantiefrist weiter (Art. 179 SIA 118). Derartige Mängel sind sofort zu rügen. Der Unternehmer haftet aber nicht für Mängel, welche die Bauherrschaft schon vor Ablauf der Garantiefrist hätte erkennen können. Es ist darum wichtig, dass die Schlussabnahme sorgfältig und fristgerecht durchgeführt wird.
Mängelrechte verjähren fünf Jahre nach der Abnahme des Werkes. Die Verjährungsfrist erhöht sich auf zehn Jahre, wenn der Unternehmer den Mangel absichtlich verschwiegen hat (Art. 180 SIA 118).
Röthlisbergers Baublog 